Ley del «solo sí es sí»: adanismo, estulticia y populismo punitivo

Pablo Capel Dorado, Director de Economist & Jurist

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Madrid, abril de 2018. Miles de personas se manifiestan en las principales arterias de la capital de España mostrando su indignación ante la sentencia de «La Manada». La multitud se agolpa enfrente del Ministerio de Justicia indignada por la resolución de la Audiencia Provincial de Navarra, que entendió que la conducta delictiva de los reos era subsumible en el tipo penal de abuso y no de agresión sexual. La protesta explota igualmente en el resto de ciudades del país.

«No es abuso, es violación» o «Hermana, yo sí te creo«, eran algunas de las proclamas —quizás las más repetidas— de aquellas protestas, que sin duda han sido el nervio a través del cual se canalizó la demanda social que hoy conocemos como «ley del solo sí es sí».

El caso se expandió allende nuestras fronteras copando planas en todo el orbe. Llega a debatirse en el Parlamento Europeo, donde se plantea modificar las legislaciones de los Estados miembros. Hasta Purna Sen, a la sazón coordinadora de asuntos de acoso sexual de ONU Mujeres, tuvo un pronunciamiento sobre la sentencia: «Subestima la gravedad de la violación y mina las obligaciones de proteger los derechos de las mujeres».

Pancarta mostrada en las manifestaciones de la primavera de 2018 (Foto: EFE)

Las bien intencionadas marchas, que en ese momento demandaban mecanismos legales de control que lograran evitar las agresiones sexuales a mujeres, desnortaron por completo sus más que nobles objetivos: presionando al Poder Judicial hasta la extenuación para retorcer el tenor de la ley; y creyendo que una modificación semántica en el ordenamiento penal (agresión por abuso) traería consigo un verdadero avance para los derechos de las mujeres.

Nacía otra plétora de populismo punitivo en España, siguiendo con la tradición de otros casos como los de Diana Quer o Mari Luz Cortés.

Retroactividad de las penas y ausencia de disposiciones finales: una torpeza supina

Con estas mimbres y con un cambio de Gobierno entre el inicio del caso y la aprobación de la ley, la demanda social —aún con objetivos deformados— acaba canalizándose en lo que hoy conocemos como «ley del solo sí es sí», que ha contado con un período de vacatio legis (tiempo que transcurre entre la aprobación de la norma y su entrada en vigor) de un solo mes, un período quizás demasiado corto teniendo en cuenta las múltiples objeciones que se adujeron antes de su aprobación y que advertían que la norma podría reducir las condenas a los agresores, tal como publicó Economist & Jurist el pasado 22 de octubre de 2022.

Así, el pasado 15 de noviembre de 2022, la opinión pública fue conocedora de las primeras rebajas de condenas tras la modificación de la horquilla penológica de los delitos contra la libertad sexual, que ahora no tendrían la denominación de abuso —tal como se proclamaba en las manifestaciones de 2018—, sino de agresión, pero que en cambio otorgaban una mayor laxitud al criminal tras cometer el delito.

Horquillas penológicas de los delitos contra la libertad sexual antes y después de la reforma de la «ley del solo sí es sí» (Diseño: Laura Marín/E&J)

Bien es sabido que cuando una pena favorece al reo, se suele aplicar el principio de retroactividad, que es el reflejo especular del mandato recogido en el art. 9.3. de la Constitución Española que además es Principio General del Derecho (serán irretroactivas las disposiciones que sean desfavorables al reo) pero en el ordenamiento penal (art. 2.2. del C.P.). O dicho de otro modo: si durante el cumplimiento de la condena se altera la ley que condena al reo, éste solo puede beneficiarse de aquellas modificaciones normativas que le favorezcan, pero en ningún caso que le desfavorezcan. Es notorio que esta norma [ver tabla ut supra] beneficia a los ya condenados por delitos de agresión sexual.

Así, consciente de ello, el legislador, en otras reformas que incluían una normativa penal más favorable al reo que la anterior (por ejemplo, por rebajar una pena o eliminar un tipo agravado), apostaban por introducir una disposición transitoria limitando cómo y en qué casos se podría acudir a la revisión de condenas. En concreto, podríamos citar la disposición transitoria quinta del vigente CP o la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó algunos artículos del CP.

Es decir, los legisladores (recordemos que estamos ante una ley devenida de proyecto de ley, por lo que su propuesta no solo ha dependido del impulso del Poder Ejecutivo, sino de todos los grupos parlamentarios, excepto PP y VOX) no solo no supieron adecuar la norma a la pretensión social esperada —que a tenor de las múltiples manifestaciones era el endurecimiento de las penas— sino que cometieron errores de bulto conforme a una nefasta técnica legislativa, produciendo una finalidad material precisamente opuesta a la que pretendían: los ya condenados por agresiones sexuales y violaciones podrán salir de la cárcel antes del cumplimiento íntegro de su condena.

Nos encontramos, pues, ante una reforma semántica sin el pretendido alcance material, que solo puede entenderse, desde el punto de vista jurídico, desde la controversia entre la concepción punitivista del derecho y la que tiende a una mayor laxitud en las penas al socaire de la pretendida reinserción de los reos.

Enfrentamiento con la realidad, huida hacia adelante y acusaciones a jueces

A veces se conjugan en la ecuación no pocos defectos humanos, pero es realmente difícil digerir el engrudo que nos ocupa: una mezcolanza de soberbia intelectual; falta de honestidad y autocrítica; y ánimo dañino, al trasladar el problema, cuyo origen reside en la propia inoperancia de los legisladores, al Poder Judicial.

Así, aunque un día después de que estallara el caso algunos miembros del Ejecutivo —como Mª Jesús Montero y más tarde Pilar Alegría— deslizaran la idea de que la ley había de ser revisada (“Después de alguna sentencia que al parecer se ha dictado al amparo de la ley creo que se requiere estudiar esta cuestión”), el Gobierno ha llamado a filas a sus socios cerrando el círculo del relato: «La ley no será revisada y esperaremos a que el Supremo unifique doctrina».

Por si fuera poco, la parte del Gobierno que ha pretendido patrimonializar lo que supone, para ellas, un «avance en los derechos de las mujeres», ha cargado inmisericordemente contra los jueces, acusándoles de machistas por aplicar los principios vectores de nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas —y átense los machos— una juez (Victoria Rosell): «El Legislativo ha hecho los deberes, el Ejecutivo ha hecho los deberes y ahora falta que el Judicial interprete la ley».

No tardaron mucho el resto de operadores jurídicos y/o judiciales en posicionarse ante lo que consideraron un ataque frontal ante la separación de poderes: todas las asociaciones jueces —incluida la progresista— afearon la conducta de Irene Montero y sus socias del Ministerio de Igualdad; e incluso el Consejo General de la Abogacía Española se sumó al sentimiento de indignación generalizada.

Solución: ¿Tribunal Supremo?

El desenlace deseado para el Gobierno es que estos procedimientos lleguen a nuestro Alto Tribunal, entendemos que a través de un recurso para la unificación de la doctrina —aunque para ello ha de haber sentencias de contraste, es decir, disparidad de criterios en las instancias inferiores— y que opere de forma contraria a las Audiencias Provinciales, no aplicando la retroactividad y creando un precedente jurisprudencial por el que el resto de instancias habrían de adherirse. Así lo ha manifestado el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez: «Vamos a ver lo que nos dicen los tribunales, a que unifiquen el criterio y la doctrina y a partir de ahí tendremos que ver qué pasos dar».

Pedro Sánchez durante la cumbre del G20: «Vamos a ver lo que nos dicen los tribunales, a que unifiquen el criterio y la doctrina» (Foto: EP)

El primer problema que plantea esta idílica solución es el temporal: mientras que el Supremo resuelve, podemos estimar que en unos cinco meses, se habrán multiplicado los casos de minoración de condenas, creando un daño irreparable a las víctimas y a sus familiares que ya no sería resarcible, pues para la entrada en prisión se volvería a aplicar el principio, ahora, de irretroactividad (art. 9.3. de la CE).

El segundo escollo es de índole netamente jurídico, pues el Tribunal Supremo en ningún caso contravendría un Principio General del Derecho como el de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables o el de irretroactividad  de las disposiciones no favorables para el reo.

Adanismo, estulticia y populismo punitivo

Legislar, desde la ignorancia, y obviar las decenas de informes y lícitos cuestionamientos a la ley es un error de bulto y se constituye como el más genuino enemigo de la justicia.

Que la iniquidad y estulticia, si viene del que hace la ley, amplifica el error pues deberemos digerirlo, una vez más, la sociedad, cada vez más fragmentada, polarizada, ante otra supina irresponsabilidad del gobernante.