¿Por qué se ha anulado Roe v. Wade?; por Fernando Simón Yarza, profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Navarra y academic visitor en la Universidad de Oxford

El día 2 de julio de 2022 se ha publicado, en el diario El Mundo, un artículo de Fernando Simón Yarza en el cual el autor analiza la reciente sentencia de la Corte Suprema de EEUU que deroga el derecho al aborto y concluye que la Justicia no lo ha anulado al declarar que la Constitución nunca admitió este derecho.

¿POR QUÉ SE HA ANULADO ROE V. WADE?

La Sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization ha suscitado reacciones dispares en todo el mundo. En este artículo, no quisiera centrarme en desarrollar mi argumento moral, sino en explicar al lector no familiarizado con la jurisprudencia la fundamentación de la sentencia. En el trasfondo del caso nos encontramos con una ley de Mississippi que prohibió la mayoría de los abortos después de la decimoquinta semana de embarazo. La única clínica que practica abortos en dicho estado, Jackson Women’s Health Organization, demandó ante la judicatura federal a funcionarios públicos alegando que la ley vulneraba los precedentes del Tribunal Supremo de Estados Unidos que conferían un derecho al aborto antes de la viabilidad del feto: Roe v. Wade (1973) y Planned Parenthood v. Casey (1992). Tras sucesivas instancias, el asunto llegó al Tribunal Supremo, que el pasado 24 de junio dictó una histórica decisión en la que invalidaba los precedentes citados. El interrogante en que se centra la sentencia es el siguiente: ¿por qué Roe y Casey deben ser anuladas? La argumentación que nos ofrece al respecto es, a mi juicio, excepcionalmente rigurosa.

1. Comencemos por Roe v. Wade. La prensa se ha hecho eco del durísimo aserto con que Dobbs anticipa, ya al comienzo, su veredicto: “Roe fue escandalosamente errónea”. Para justificar este juicio, inusualmente severo, el Tribunal repasa las normas constitucionales en que Roe se basó:

a) No hay ninguna referencia al derecho al aborto en la Constitución americana. Para defenderlo habría que mostrar que está implícito en otras garantías, y eso es lo que Roe intentó. Concretamente, declaró que es parte del derecho a la privacidad, un derecho que tampoco está mencionado en la Constitución. Nos enfrentamos, por tanto, a la creación de un derecho implícito en otro derecho implícito. Ni siquiera el implícito que se presupone en Roe, sin embargo, ha sido nunca bien fundamentado. Cuando, en Griswold v. Connecticut (1965), el Tribunal afirmó la existencia de un derecho general a la privacidad, dijo que se desprendía de las “penumbras formadas por emanaciones” de varios derechos, un evanescente método interpretativo que no deja límite a salvo.

b) En Roe v. Wade, el Tribunal Supremo partió, pues, del derecho a la privacidad creado ocho años antes, y declaró: “Ora esté fundado en el concepto de libertad personal () de la 14.ª Enmienda, como sentimos que está, ora esté fundado () en la reserva de derechos del pueblo de la 9.ª Enmienda, este derecho a la privacidad es lo suficientemente amplio como para abarcar la decisión de la mujer de poner o no fin a su embarazo”. Según muestra Dobbs, semejante aserto no resiste al análisis:

(1) La 9.ª Enmienda se refiere genéricamente a un grupo de derechos que, aun sin estar expresamente recogidos en la Constitución, habrían sido “retenidos por el pueblo”. Esta cláusula, sin embargo, no dice en absoluto que el aborto sea uno de esos derechos.

(2) La 14.ª Enmienda, por su parte, prohíbe privar a los ciudadanos de su “libertad” sin un “debido proceso jurídico”. Se trata de una cláusula procedimental, y el hecho de tomarla como cláusula sustantiva es, en sí mismo, objeto de controversias. Aun aceptando que así sea, la mera palabra “libertad” no constituye un parámetro jurídico riguroso como base para crear un derecho al aborto. La jurisprudencia exige un arraigo añadido que Roe ignoró completamente. Dobbs acierta en afirmar que, aunque Roe se refirió al “sentimiento” de que la cláusula que entraba en juego era la 14.ª Enmienda, su “mensaje” fue que el derecho al aborto podría encontrarse “en algún lugar en la Constitución”, y especificar su ubicación no sería de crucial importancia.

2. Otro asunto que Dobbs examina es qué derecho creó exactamente Roe v. Wade. El Tribunal Supremo hizo una aproximación al aborto por trimestres, situando el instante más crítico al comienzo del tercero. Se basaba para ello en que en 1973 el feto era tenido por “viable” fuera del seno materno a partir de ese momento, aproximadamente. Sólo después de la viabilidad, el interés del Estado en protegerlo devendría “apremiante”.

Lo cierto es que estamos ante un criterio carente de sustento jurídico, ya que depende del grado de desarrollo técnico y de la calidad de las instalaciones disponibles -lo cual obligaría a modificar los límites del derecho en función del lugar en que se practique-. Además, la viabilidad misma es graduable según las mayores o menores posibilidades de supervivencia del feto. Las consideraciones sobre la viabilidad tienen poco que ver con la dignidad del no nacido o el título legítimo de la madre. Con advertencia expresa de esta inconsistencia, intelectuales como Peter Singer propugnan “avanzar” hacia el infanticidio, lo cual demuestra que la falta de principios sólidos nos sitúa en una pendiente resbaladiza.

Por razones como las expuestas, Roe v. Wade ha sido amplísimamente considerada como una decisión errática, según se explica en Dobbs. Un juez nombrado por Kennedy la calificó como un ejercicio de “poder judicial desnudo”. John H. Ely, afamado constitucionalista progresista de Harvard, llegó a decir que “no era Derecho Constitucional”, y que “no daba prácticamente la sensación de estar obligada a pretender serlo”. En términos similares, en fin, se expresaron muchos destacados juristas prochoice.

3. En 1992, el Tribunal Supremo se enfrentó nuevamente al problema en Planned Parenthood v. Casey. En lo sustancial mantuvo lo decidido por Roe, aunque introdujo modificaciones para intentar salvarla de su inconsistencia. En cuanto a la base normativa, la nueva decisión se centró en justificar el aborto como “libertad” protegida por la 14.ª Enmienda. Para ello, sin embargo, la jurisprudencia exige, según explica Dobbs, que se trate de una libertad “profundamente arraigada en la historia y la tradición nacional”. El aborto, no obstante, había sido generalmente tenido por ilícito hasta Roe v. Wade, tal y como se refleja en los escritos de todas las grandes autoridades del common law, así como en las legislaciones estatales hasta, aproximadamente, aquella decisión. El consenso era abrumador, lo que resulta “devastador” para la posición de los jueces disidentes. Éstos se ven obligados a defender el “arraigo” del derecho creado por Roe sobre la sola base de que fue creado por Roe y confirmado después. Pero eso no es justificar su creación.

4. Finalmente, el principal escollo al que se enfrenta Dobbs es el llamado stare decisis o doctrina del precedente judicial. De acuerdo con esta doctrina, la invalidación del precedente debe contemplarse con cautela. Ello no implica, obviamente, que el precedente sea absoluto. El Tribunal Supremo enuncia una larga lista de precedentes invalidados y se detiene en anulaciones que, aunque en su día fueron traumáticas para algunos sectores, hoy representan hitos morales celebrados unánimemente -por ejemplo, la prohibición de la segregación racial en Brown (1954), con la cual se anuló un precedente de más de 60 años de vigencia-.

Con todo, resulta inobjetable que, para anular un precedente de décadas, es preciso argumentar muy sólidamente su error; y esto es, a mi juicio, lo que hace la sentencia. Dobbs v. Jackson demuestra que tanto Roe como Casey carecen de fundamento sólido en el texto, la historia y el precedente anterior; y, como corolario, devuelve a los estados la capacidad regulatoria que aquellas decisiones les sustrajeron. El Tribunal no ha anulado un derecho al aborto otorgado por la Constitución, sino que ha declarado que la Constitución, el “We the People” que se expresa en ella, nunca ha admitido este derecho, y nunca ha privado a los estados de la capacidad de proteger al no nacido en sus distintos estadios de desarrollo.