¿Son los hijos «propiedad» de alguien? ¿De mamá, de papá, del Estado…?

CARLOS AURELIO CALDITO AUNIÓN.

Éste es un alegato a favor de la guarda y custodia compartida, tanto en las familias intactas como cuando los padres se divorcian, es un discurso acerca de la necesidad de la figura paterna y materna; este texto pretende ser una defensa de la idea de que el mejor progenitor, el más idóneo son ambos padres, papá y mamá y que, tras el divorcio, los niños no deben ser condenados a una situación de orfandad, de manera cruel y estúpida, que a nadie beneficia, y menos a los menores.

Por supuesto, hablar de guarda y custodia compartida, del ejercicio pleno de lo que en España se denomina «patria potestad» implica compartir de manera equitativa la educación y la crianza de los hijos, la administración-organización de los tiempos de estancia de ambos progenitores con los hijos, la participación tambíen equitativa de ambos en las tomas de decisiones en todo lo concerniente a los menores, etc. antes o después de la separación de los padres. 

Quienes se oponen a estas ideas niegan que exista un derecho moral o que deba existir un derecho legal a que las circunstancias deban ser de esa manera. Por ejemplo, quienes se oponen a que los hombres y las mujeres posean iguales derechos y obligaciones a la hora de traer a los hijos a este mundo, o a tomar decisiones respecto de su educación y crianza, afirman que la custodia de los hijos y el contacto con los padres deben decidirse sobre la base de “el interés superior del niño”, y niegan que existan «derechos de los padres». E, incluso para negar que los padres posean derechos, recurren a tópicos, a frases del tipo «los niños no son propiedad de los padres». 

Quienes hacen tales afirmaciónes están negando algunos principios legales y morales básicos.

Otro recurso, otra escusa muy socorrida, muy previsible, otra respuesta estandar es aquello de “cada caso es diferente, posee características muy particulares… y los jueces y tribunales tienen que tener la capacidad-libertad de emitir dictámenes flexibles”. 

Pero claro, esto es deliberadamente engañoso y tramposo; cualquier presunción siempre puede ser anulada y el tribunal puede aducir suficientes «razones» para apoyar o denegar algo de manera arbitraria, tal como ocurre con la “presunción de inocencia”. El argumento de la flexibilidad es en muchñísimos casos falaz, mendaz, absolutamente insincero. Una de las «razones» a las que acuden quienes se oponen a la guarda y custodia compartida, por ejemplo, es la del “cuidador principal”, otras ocasiones se recurre a acusaciones de abuso conyugal -generalmente falsas- e incluso a acusaciones de abuso y violencia a los menores… tácticas muy empleadas para conseguir la custodia en los pleitos de divorcio y por la liquidación del régimen económico anterior a la ruptura…

¿Derechos de los padres?

Si se considerara que los padres no poseen derechos, entonces, esto implicaría algo así como que al nacer, todos los padres tendrían que convencer a un juez de que lo mejor para el niño es que se les otorgue a ellos la custodia, la educación y la crianza, en lugar de a otra persona que no sean ellos. ¿Se imaginan que un juez intervenga cada vez que nace un niño y decida si ambos, o sólo uno de ellos, son o no idóneos para educarlo y criarlo?

Imaginen a cualquier matrimonio sin hijos, desesperado por no poder tenerlos y deseoso de adoptar que recurren a un juez, para solicitarles que priven a madres solteras de sus hijos, o declaren a algunos padres biológicos «incapaces» y les digan que «los niños no son de su propiedad»… y añadan: ¿Cómo te atreves, u os atrevéis, a quedaros con este niño para ti, cuando estaría mejor atendido en otro hogar?

Por supuesto, del hecho de que los padres tienen derechos, se sigue automáticamente la presunción de que esos derechos continúan después de la separación y el divorcio. La razón: los derechos genuinos, a diferencia de los meros intereses, sólo pueden ser derogados por causa grave. Por lo tanto, la carga de probar qué debe suceder para privar a los padres de tales derechos y obligaciones, corresponde a otros, no a los progenitores; la carga de la prueba es la base de la presunción, en este caso la presunción de que los padres son idóneos, se les supone capacitados para educar y criar a sus hijos. Por lo tanto, dar por acabados los derechos de uno de los padres, por el simple hecho de que se divorcie, es una violación de los derechos humanos fundamentales.

Por supuesto, el «favor filii», el interés superior de los menores debe tener más peso que los derechos de los padres.

Ni que decir tiene que todo lo anterior va en contra de la presunción de que los niños pertenecen a las madres, como se ha considerado tradicionalmente, lo cual (el que los niños son propiedad de las madres, hasta el extreo de considera que ellas son exclusivamente las que deben decidir si viven o no viven…) va en contra del derecho de los hijos a tener padre y madre, a estar a salvo de cualquier daño y a no sufrir desamparo o abandono.

Usurpación de los derechos individuales por parte del Estado

Generalmente, quienes emplean la retórica vacía de «los hijos no son propiedad de los padres, no pertenecen a nadie, sólo se pertenecen a sí mismos», en realidad consideran que los niños son propiedad del estado.

La causa fundamental que hace que el actual sistema de divorcio se haya convertido en una vejación, en una grave ofensa moral y de toda clase para los padres, es la apropiación total de los derechos de los padres por parte del estado. Los tribunales, los jueces no debeían tener ningún derecho de “otorgar” la custodia –de ceder lo que en principio no poseen– sino sólo de intervenir cuando el comportamiento de ambos progenitores vaya claramente en contra del interés superior del menor y haya algo más que suposiciones de maltrato, abandono o desamparo. Sólo si se demuestra una grave situación de una de las partes estaría justificado otorgar la patria potestad de manera exclusiva a la otra. Que el Estado tenga la costumbre de privar a uno de los progenitores (generalmente el padre) de la patria potestad de manera arbitraria, sin una causa justificada es un absoluto despropósito.

Que los padres deben poseer iguales derechos y obligaciones en la crianza y la educación de los hijos, por y para siempre, se deriva de la idea de que el matrimonio -se supone- es una sociedad igualitaria. Esa es la idea que, también, está detrás del régimen económico de gananciales, que es el más común en la mayoría de los casos. En un matrimonio tradicional, por ejemplo, el que las madres se dediquen al cuidado de los niños y las priven, o limiten, de poder trabajar fuera de casa y por lo tanto conseguir alguna renta como resultado del trabajo, es el motivo principal para llegado el momento del divorcio se les otorgue algún tipo de pensión «compensatoria»; pero, el que la madre haya sido durante tiempo el “cuidador principal” no es motivo que justifique que se prive a los padres, varones, del ejercicio de la patria potestad, de participar en la educación y crianza de los hijos y no se les permita participar en la toma de decisiones…. y más cuando en muchísimos casos él es el principal proveedor de rentas en la familia.

¿Y dónde quedan los derechos del niño?

Llama especialmente la atención que quienes niegan el derecho de los padres -varones- a participar en la crianza y en la educación de los hijos, en igualdad de condiciones que las mujeres, por lo general evitan hablar de los derechos del niño, hablan del «interés superior»… Ésta es la llave que abre la puerta a los legisladores y a los jueces para asignárselos a quienes les plazca. Pero, considerar que la custodia compartida entre ambos padres, después del divorcio, es la mejor opción, implicaría priorizar la necesidad que tienen los hijos, el derecho de los menores a tener presentes a ambos padres en su vida cotidiana y que se les dé a ambos la posibilidad de satisfacer sus necesidades, sin convertirlos en huérfanos.

En todas las sociedades civilizadas, decentes, siempre se ha considerado que los niños tienen un derecho natural a la protección y cuidado de ambos padres, y siempre ha sido reconocido así por los tribunales y los gobiernos; este es el principio en el que se basan las obligaciones que las leyes imponen a ambos. 

Y es importantísimo subrayar que hablamos de un derecho y no de un interés. El problema es que los tribunales y los gobiernos tienen por norma y se han acostumbrado a ignorar el derecho natural de los niños a la manutención personal o lo que en España se denominan «derechos alimentarios indispensables para la vida», reconociendo sólo su derecho a la manutención monetaria, en lo que respecta a los padres.

Viene a cuento hablar de que el Código Civil español afirma que los hijos tienen derecho a recibir de sus progenitores los alimentos indispensables para su vida, mientras no están en situación de independencia económica, mientras no se emancipen. La palabra ‘alimentos’ tiene en la legislación referida a este asunto un sentido generalizador. No se trata sólo de comida, sino de todo lo que los hijos necesitan para su sustento.

 El artículo 142 del Código Civil especifica el concepto de alimentos de la forma siguiente:

• Todo lo que es indispensable para el sustento.
• Habitación.
• Vestimenta.
• Asistencia médica.
• Educación e instrucción.
• Gastos de embarazo y parto si no están cubiertos de otro modo. En esa misma dirección, el artículo 154 del Código Civil establece que la responsabilidad parental para con los hijos e hijas no emancipados corresponde a los progenitores y que están obligados a
• Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarles y procurarles una formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes
• Decidir el lugar de residencia habitual.

 Una vez más hay que destacar que los malos hábitos de los legisladores y los tribunales, en lo que respecta a lo que venimos hablando, no los hacen ni moralmente admisibles y mucho menos legítimos o «legales», sino todo lo contrario.

La jurisprudencia del Tribunal Surpremo de España obliga a los tribunales a darle preferencia a la custodia compartida de los hijos tras el divorcio, por considerar que es lo más natural y la mejor opción y da entender clarameante que sólo se debe anular el derecho legítimo de uno o ambos padres a participara en la educación y la crianza de los menores cuando exista un riesgo serio, evidente de que los niños puedan sufrir maltrato, abandono o desamparo… Evidentemente, cuando el Tribunal Supremo de España habla de guarda y custodia compartida de los hijos tras el divorcio no se refiere sin más, al «interés de los hijos»…. Pero, incluso aunque sólamente se priorizara «el interés superior» de los menores, salvo excepciones, en la gran mayoría de los casos ese «interés» se logra mejor bajo la tutela de ambos padres. 

No está de más señalar que la experiencia como multitud de estudios e investigaciones psico y sociológicas demuestran que el sufrimiento y el déficit emocional causados ​​a los niños por la pérdida y la ausencia del padre, al condenarlos a una orfandad innecesaria tras la ruptura de sus padres, les ocasionará consecuencias tales como el bajo rendimiento académico, el abandono temprano de los estudios, el absentismo escolar, embarazos adolescentes no deseados, delincuencia juvenil (en particular, la pertenencia a pandillas) y… el suicidio de jóvenes y niños. Los diversos estudios de investigación también llegan a la conclusión de que unas «míseras visitas» ayudan muy poco. 

En resumen, oponerse a la concesión de la custodia compartida de los menores tras el divorcio, basándose en el supuesto «interés superior de los niños» es una burla cruel, una estafa inadmisible. 

«Solo es posible la custodia compartida cuando los padres se llevan bien»

Éste es otro falaz argumento de quienes se oponen a la custodia compartida tras el divorcio… «La custodia compartida sólo funciona cuando entre los progenitores existe una buena relación..» ¡De veras que es cómico!

 Evidentemente, quienes se oponen a la custodia compartida (generalmente las madres y sus abogados), lo tienen fácil: basta con que creen conflictos, procuren llevarse mal con el otro progenitor, iniciar una cadena interminable de pleitos, denuncias, incumplimientos, poner obstáculos a las estancias y la comunicación de los hijos con el padre, etc… Abrir la puerta a que los fiscales, jueces, tribunales les den la razón, ya que de el prejuicio está muy extendido, y consigan la custodia exclusiva, y excluyente, «está chupado»… De hecho, esta táctica está siendo usada constantememte en los pleitos de divorcio y por la custodia de los hijos en España.  Esta táctica, esta estratagema se podría contrarrestar si los jueces y fiscales tuvieran una actitud de decencia y aplicaran la regla de «el progenitor más generoso» o «del padre más amistoso y cordial», que es costumbre en muchos lugares y que, por desgracia muchos tribunales no tienen en cuenta… Algo así como el «juicio de Salomón». Me refiero a la manera como actuó Salomón, rey de Israel, para averiguar la verdad en un caso judicial que se le presentaba: la disputa entre dos mujeres, el hijo de una de las cuales había muerto; ambas decían ser la madre del niño vivo…

• “Mi hijo es el que vive y tu hijo es el que ha muerto”.
• “No, el tuyo es el muerto y mi hijo es el que vive.”» Y añadió el rey:
• Traedme una espada.

Y trajeron al rey una espada. En seguida el rey dijo:

• Partid en dos al niño vivo, y dad la mitad a la una y la otra mitad a la otra.

Entonces la mujer de quien era el hijo vivo habló al rey (porque sus entrañas se le conmovieron por su hijo), y le dijo:

• ¡Ah, señor mío! Dad a ésta el niño vivo, y no lo matéis.
• Ni a mí ni a ti; ¡partidlo! —dijo la otra.

Entonces el rey respondió:

• Entregad a aquélla el niño vivo, y no lo matéis; ella es su madre.

Por otro lado, generalmente la confrontación, el conflicto en las rupturas de pareja se debe (a pesar de que la jurisprudencia, de forma reiterada, del Tribunal Supremo obligue a lo contrario desde 2012) a que los jueces siguen optando por la custodia exclusiva -y excluyente- materna, conflicto en el que el ganador se lo lleva todo.

Ante la terrible perspectiva de perder a sus hijos, ambos padres (y más el que de antemano ya está avisado de que será el perdedor y se verá privado de poder seguir participando en la crianza y la educación de sus hijos) lo más posible es que acaben en una lucha encarnizada, se peleen como «gatos panza arriba» y gasten dinero, tiempo y energías de forma inútil, para regocijo y enriquecimiento de sus respectivos abogados. 

El problema fundamental del actual sistema de divorcio, la manera en que se aplica, desgraciadamente en muchos tribunales españoles, no es que se les dé prioridad a los derechos frente a las obligaciones (uno de los muchos embustes que repiten quienes se oponen a la custodia compartida); sino que uno de los padres acaba perdiendo todos sus derechos en lo que respecta a la crianza y a la educación de los hijos y sólo se le imponen obligaciones. Si se generalizara la mediación familiar y los jueces optaran por la custodia compartida (tal como están obligados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España desde 2012) se acabaría con el miedo a esa pérdida y se acabaría con los conflictos.

Salvo casos muy excepcionales, los conflictos entre las personas se pueden superar, o al menos lograr que personas que no se soportan tengan una relación medianamente cordial y exenta de hostilida, y más cuando estarán obligados a ejercer la paternidad «hasta que la muerte los separe». Cuando dos personas no soportan vivir juntos no implica que no pueden cooperar en otros ámbitos como, por ejemplo en el lugar de trabajo, y aunque no pueden continuar viviendo juntos (por el bien de los hijos y de ellos mismos) pueden continuar compartiendo la crianza. 

Son muchas, cientos, miles de exparejas que pensaban que se odiarían para siempre la que han aprendido esta lección. Con ayudas, con mediación y orientación familiar acerca de la custodia compartida y sobre cómo tomar acuerdos respecto de la crianza y la educación de sus hijos tras el divorcio, la mayoría de las parejas en conflicto podrían hacer que su circunstancia fuera diferente y las cosas funcionaran mejor.

 Y, sin duda, eso sí es priorizar el «favor filii», el interés superior de los menores.