TODOS IGUALES, PERO ALGUNOS MÁS IGUALES QUE OTROS
PERO GRULLO DE ABSURDISTÁN.
Trofim Lysenko se ha reencarnado en los magistrados del Tribunal Supremo del Reino de Igual-da.
Naturalmente, no hablamos de reencarnación en sentido literal. El pobre Lysenko ya tuvo bastante con una vida. Hablamos de algo mucho más interesante: de aquella pretensión según la cual
una afirmación respaldada por el poder adquiere naturaleza de verdad aunque la realidad se empeñe en desmentirla.
Lysenko disfrutó durante años del respaldo del poder soviético para imponer sus teorías biológicas y arrinconar la genética que las contradecía.
Podía contar con Stalin.
Con el Partido.
Con el Estado.
Con instituciones científicas sometidas al poder.
Podía silenciar a sus contradictores.
Lo único que no consiguió fue que los genes obedecieran al camarada Stalin.
Ése es el pequeño inconveniente de la realidad.
No vota.
No lee el Boletín Oficial del Estado.
No acata sentencias.
Y tiene la desagradable costumbre de continuar siendo lo que es.
Algo semejante sucede con la lógica.
La prueba del algodón de Aristóteles
Mucho antes de Lysenko, de Stalin, del feminismo institucional y de los magistrados del Reino de Igual-da, Aristóteles formuló el principio de no contradicción:
A no puede ser A y no A simultáneamente y bajo el mismo aspecto.
No es de izquierdas.
No es de derechas.
No es machista.
No es feminista.
No es progresista ni conservador.
Es una condición elemental del pensamiento racional.
Por eso ésta será nuestra prueba del algodón.
No preguntaremos primero si una norma ha sido aprobada por el Congreso.
Ni si el Tribunal Constitucional la ha declarado constitucional.
Ni si el Supremo la aplica.
Eso vendrá después.
Preguntaremos primero:
¿Es coherente?
Porque una ley puede obligarnos.
Una sentencia puede condenarnos.
Pero ninguna de las dos puede conseguir que A sea simultáneamente no A.
Violencia
Empecemos por las palabras.
Existe violencia contra las mujeres.
Existe violencia contra los hombres.
Existe violencia conyugal.
Existe violencia doméstica.
Existe violencia familiar.
Existe violencia sexual.
Existe violencia contra los niños.
Existe violencia contra los ancianos.
Y, naturalmente, existen hombres que maltratan, golpean, violan y asesinan a mujeres.
Castíguense esas conductas con toda la severidad que merezcan.
Pero castíguense por lo que son.
Una agresión.
Una lesión.
Una amenaza.
Una coacción.
Una violación.
Un homicidio.
Un asesinato.
La expresión «violencia de género», tal como la configura jurídicamente la Ley Orgánica 1/2004 española, no se limita, sin embargo, a describir una conducta.
Introduce previamente una interpretación.
Su artículo primero define la violencia objeto de la ley como manifestación de «discriminación», «situación de desigualdad» y «relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» cuando se produce en las relaciones de pareja o expareja allí previstas.
Es decir: antes de estudiar a Juan y María, ya tenemos preparada una explicación histórica para Juan y María.
Ahí comienza el problema.
Juan y María ante Aristóteles
Hagamos un experimento mucho más sencillo.
Juan pega a María.
María pega a Juan.
Carmen pega a Laura.
Pedro pega a Antonio.
Supongamos:
la misma bofetada;
la misma fuerza;
el mismo daño;
la misma intención;
la misma relación afectiva;
las mismas circunstancias.
Todo idéntico salvo el sexo de quienes intervienen.
Y ahora preguntamos:
¿Deben recibir esas conductas una respuesta penal diferente?
El ordenamiento español responde que puede ser así.
No es una caricatura de la ley.
La propia LO 1/2004 explicó en su exposición de motivos que introducía tipos agravados para incrementar la sanción penal cuando determinadas lesiones se producen contra quien sea o haya sido esposa del autor o mujer ligada a él por relación semejante.
Y el artículo 153 del Código Penal establece para su apartado primero prisión de seis meses a un año, mientras que para los supuestos comprendidos en el segundo establece tres meses a un año.
No hace falta interpretar.
Basta leer.
El Tribunal Constitucional encontró la cuadratura del círculo.
La cuestión llegó, naturalmente, al Tribunal Constitucional (hubo jueces que presentaron hasta entonces más de 200 «cuestiones de inconstitucionalidad», nada más y nada menos).
Y aquí sucede algo verdaderamente delicioso.
La propia sentencia que terminó avalando la diferencia recoge que la duda de constitucionalidad versaba precisamente sobre un «trato penal diferente en función del sexo de los sujetos activo y pasivo», ante la posible vulneración del artículo 14 y del principio de culpabilidad.
Más aún: la resolución expone que, en la interpretación cuestionada, la misma conducta suponía prisión de seis meses a un año cuando el autor era varón y la víctima mujer, frente a tres meses a un año en la situación inversa.
Después el Tribunal Constitucional concluyó que aquello era constitucional.
Muy bien.
Pero nosotros no estamos haciendo hoy la prueba del Tribunal Constitucional.
Estamos haciendo la de Aristóteles.
A o no A
Artículo 14 de la Constitución:
Igualdad ante la ley y prohibición de discriminación por razón de sexo.
Ahora tomemos dos conductas iguales.
Si reciben exactamente el mismo tratamiento, A.
Si reciben tratamiento diferente debido al sexo, no A.
Lo que no podemos afirmar es:
A y no A simultáneamente.
Podremos inventar veinte explicaciones.
Podremos hablar de «mayor desvalor».
De dominación histórica.
De desigualdad estructural.
De relaciones de poder.
Pero entonces surge una pregunta devastadoramente sencilla:
¿Existió esa circunstancia agravante en el caso concreto?
Si existió:
Pruébese.
Pruébese
Juan dominaba a María.
Pruébese.
Juan la sometía.
Pruébese.
Juan la golpeó precisamente para mantenerla sometida.
Pruébese.
Juan se aprovechó de su superioridad.
Pruébese.
Y, una vez demostrado, castíguese cuanto corresponda.
Pero hagamos exactamente lo mismo con María.
Si María domina a Juan:
pruébese.
Si lo humilla:
pruébese.
Si lo amenaza:
pruébese.
Si lo somete económicamente:
pruébese.
Si lo golpea:
pruébese.
Porque ante un tribunal deberían comparecer Juan y María, no «los hombres» y «las mujeres».
Juan no responde de lo que hicieron los hombres durante cinco mil años.
María tampoco responde de cuanto hayan hecho las mujeres.
Eso se llama responsabilidad individual.
Derecho de Autor
De ahí que podamos hablar, deliberadamente, de un peculiar Derecho de Autor.
No del derecho sobre una novela o una canción, de «copyright«.
Del Derecho que deja de preguntar solamente:
¿qué hizo?
y necesita preguntar también:
¿quién es?
Porque la identidad sexual del autor y de la víctima interviene en la construcción de determinados tipos y consecuencias penales.
El Derecho penal del hecho debería castigar conductas.
El Derecho penal de autor empieza a mirar características personales del individuo para atribuir distinto significado a su conducta.
Y ahí la prueba aristotélica vuelve a resultar incómoda.
Si la bofetada de Juan posee un elemento adicional que la hace más grave, demuéstrese ese elemento.
Si no existe ese elemento adicional, tenemos dos bofetadas equivalentes.
No puede aparecer mágicamente una diferencia de culpabilidad procedente de siglos de Historia.
«También lo hacen otros»
Alguien encontrará algún país que haya imitado parcial o totalmente semejantes construcciones.
Perfecto.
¿Y qué?
Supongamos que mañana las copian veinte países.
Después cincuenta.
Después todos los Estados de las Naciones Unidas.
¿En qué cambia el principio de no contradicción?
En nada.
Una contradicción repetida cien veces sigue siendo una contradicción.
Imaginemos que mañana el Congreso de los Diputados aprueba por unanimidad:
Artículo único. La Tierra es plana.
Se publica en el BOE.
El Constitucional declara que no vulnera la Constitución.
El Supremo dicta jurisprudencia.
Después Portugal copia nuestra ley.
Francia también.
Alemania.
Italia.
Toda Europa.
¿Se va achatando progresivamente el planeta conforme aumenta el número de diarios oficiales que proclaman su planicie?
No.
La autoridad puede decidir qué norma manda.
No puede decidir qué proposición es verdadera.
Lysenko aprendió esa lección a costa de la ciencia soviética.
Los genes siguieron haciendo lo que les dio la gana.
Y apareció el Registro Civil
Después llegó una circunstancia que convierte toda esta construcción en una sátira casi perfecta.
Si el sexo del autor importa penalmente y, al mismo tiempo, el sexo registral puede rectificarse, surge inevitablemente la pregunta:
¿qué ocurre si alguien cambia registralmente de sexo?
Y ahí tenemos al Tribunal Supremo del Reino de Igual-da obligado a resolver el embrollo.
El reciente asunto plantea precisamente qué consecuencias puede tener una rectificación registral posterior respecto de hechos cometidos anteriormente.
El Supremo ha rechazado que el cambio posterior pueda transformar retroactivamente la consideración jurídica correspondiente al momento de los hechos.
Sensato.
El Registro Civil todavía no funciona como máquina del tiempo.
Pero estamos mirando el dedo.
La Luna está detrás.
La pregunta importante no es:
¿puede alguien cambiar de sexo registralmente para escapar después de las consecuencias de un delito cometido anteriormente?
La pregunta verdaderamente demoledora es:
¿por qué hemos construido un Derecho penal en el cual puede plantearse siquiera que el sexo registrado del autor modifique las consecuencias jurídicas de una agresión a su pareja?
Si una bofetada fuera jurídicamente una bofetada, el problema desaparecería.
Bienvenidos al Reino de Igual-da
Y aquí entra George Orwell.
En Rebelión en la granja todo comenzó con una proclamación maravillosa:
los animales eran iguales.
Después aparecieron las excepciones.
Después los privilegios.
Después las reinterpretaciones.
Después se modificaron las reglas.
Y finalmente quedó la formidable contradicción:
todos los animales eran iguales, pero algunos eran más iguales que otros.
Bienvenidos al Reino de Igual-da.
Todos iguales ante la ley.
Pero determinadas conductas reciben tratamiento diferente según quién las realice y contra quién.
Todos iguales ante la ley.
Pero el sexo puede formar parte de la ecuación penal.
Todos iguales ante la ley.
Pero a una conducta puede atribuírsele un «mayor desvalor» relacionado con una construcción histórica que no necesita identificarse como una particular intención de dominación en cada hecho para que opere el tipo.
Y todo esto se llama:
IGUALDAD.
Orwell no podría haber elegido mejor palabra.
Lysenko, Orwell y Aristóteles
Los tres nos sirven para comprender el mecanismo.
Lysenko enseña que el poder puede imponer una verdad oficial, pero no conseguir que la realidad la obedezca.
Orwell enseña que el poder puede conservar una palabra mientras destruye su significado.
Y Aristóteles permanece detrás de ambos, recordándonos que A continúa siendo A aunque cien millones de personas voten lo contrario.
Por eso importa relativamente poco que el Tribunal Constitucional haya declarado constitucional este sistema.
Importa jurídicamente, naturalmente.
Pero no resuelve nuestra pregunta.
Tampoco la resuelve que el Supremo lo aplique.
Ni que mañana lo copie otro país.
Nuestra pregunta es anterior:
¿supera la prueba del algodón?
Si todos somos iguales ante la ley, somos iguales ante la ley.
Si no puede prevalecer discriminación por razón de sexo, no puede prevalecer discriminación por razón de sexo.
Si una conducta es más grave debido a circunstancias concretas, demuéstrense esas circunstancias.
Y si dos conductas son verdaderamente idénticas en autoría culpable, intención, resultado y circunstancias, atribuirles distinto reproche por el sexo obliga, como mínimo, a explicar cómo puede sostenerse simultáneamente la igualdad proclamada y la diferencia establecida.
No basta responder:
«Lo ha dicho el Tribunal Constitucional».
Lysenko tenía a Stalin.
Y seguía estando equivocado.
La verdad no se vota.
La lógica no se legisla.
La realidad no se reforma mediante sentencia.
Y A no puede convertirse en no A porque lo publique el Boletín Oficial del Estado.
Quizá por eso, si algún día el Reino de Igual-da decide reformar sinceramente su Constitución, no necesitará grandes juristas.
Le bastará con copiar en el artículo 14 el último mandamiento de la granja:
TODOS LOS ESPAÑOLES SON IGUALES ANTE LA LEY, PERO ALGUNOS SON MÁS IGUALES QUE OTROS.
Al menos entonces habremos acabado con la contradicción.
Y Aristóteles podrá descansar en paz.
TODOS IGUALES, PERO ALGUNOS MÁS IGUALES QUE OTROS
La pregunta que nadie quiere contestar
Llegados a este punto, conviene abandonar por un momento a Lysenko, dejar descansar a Orwell y volver a nuestro viejo Aristóteles.
Porque podemos reducir todo el edificio a una pregunta infantilmente sencilla:
¿Qué ha hecho Juan que no haya hecho María?
Recordemos nuestro experimento.
Juan pega a María.
María pega a Juan.
Misma bofetada.
Misma fuerza.
Mismo daño.
Misma intención.
Mismas circunstancias.
Misma relación afectiva.
Si absolutamente todo es igual excepto el sexo, ¿dónde está exactamente el elemento que convierte una conducta en merecedora de mayor reproche penal?
No preguntamos qué hicieron otros hombres.
No preguntamos qué sucedió en España en 1920.
Ni en 1820.
Ni en tiempos de los visigodos.
Preguntamos:
¿Qué hizo Juan?
Porque es Juan quien está sentado en el banquillo.
El pecado original
Y aquí aparece uno de los aspectos más inquietantes de todo el edificio.
Si la especial gravedad de la conducta procede de una dominación concreta, no hay problema lógico alguno:
pruébese la dominación concreta.
Pero si no necesitamos probarla porque se considera que aquella conducta posee objetivamente un significado derivado de una desigualdad histórica entre hombres y mujeres, entonces hemos introducido por la puerta trasera algo peligrosamente parecido a un pecado original jurídico.
Juan llega al mundo con una herencia que jamás aceptó.
No necesita haber dominado históricamente a nadie.
Otros lo hicieron por él.
Otros hombres.
En otros tiempos.
En otras circunstancias.
Y aquella historia contribuye ahora a explicar por qué su conducta individual merece un reproche distinto.
Pero el Derecho penal no debería conocer pecados originales.
Conoce culpables.
Y la culpabilidad es personal.
No lo decimos solamente nosotros
Lo verdaderamente interesante es que esta objeción apareció en las propias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces españoles.
Uno de aquellos planteamientos advirtió precisamente del problema de considerar la agravación como una suerte de reparación de discriminaciones históricas: semejante razonamiento convertiría al acusado varón en representante o heredero del supuesto grupo opresor y le atribuiría una responsabilidad colectiva incompatible con el principio de culpabilidad.
¡Caramba!
Resulta que Aristóteles había conseguido infiltrarse en los juzgados.
Otros autos plantearon con igual claridad que se estaba ante una diferencia de trato punitivo según el sexo del sujeto activo y del sujeto pasivo.
Es importante detenerse aquí.
No estamos inventando una diferencia que no existe.
La diferencia fue precisamente aquello cuya constitucionalidad se discutió.
Después llegó la respuesta del Tribunal Constitucional.
Y dijo que semejante diferenciación podía justificarse porque el legislador había apreciado una gravedad especial en ciertas agresiones insertas en un ámbito de desigualdad.
Muy bien.
Volvamos a la prueba del algodón.
¿Dónde está la mayor gravedad?
Tenemos dos hechos idénticos.
Se nos dice que uno es más grave.
Preguntamos:
—¿Qué circunstancia concreta lo hace más grave?
Y se nos responde:
—El contexto de desigualdad en el que se inserta.
Perfecto.
Entonces preguntamos:
—¿Existía esa desigualdad entre estas dos personas?
Y aquí comienza el prodigio.
Porque ya no estamos necesariamente hablando de Juan y María.
Estamos hablando de hombres y mujeres.
Hemos saltado del individuo a la categoría.
De la conducta concreta a una interpretación social.
De Juan a «los hombres».
De María a «las mujeres».
Y después regresamos desde esa generalización hasta Juan para atribuir a su conducta individual un significado especial.
El viaje intelectual es fascinante:
Juan → los hombres → dominación histórica → Juan.
Y, al terminar el recorrido, descubrimos que la bofetada de Juan pesa jurídicamente más.
Cambiemos solamente los nombres
Existe una prueba todavía más sencilla.
Tomemos el relato de los hechos y ocultemos los nombres.
A golpea a B.
Misma fuerza.
Misma lesión.
Misma intención.
Mismas circunstancias.
Misma relación afectiva.
Preguntemos a cualquier persona:
—¿Cuál de los dos hechos es más grave?
No puede saberlo.
Le falta un dato.
Ahora añadimos:
A es hombre y B es mujer.
De pronto aparece la diferencia.
Ésta es nuestra prueba del algodón.
No hemos añadido ensañamiento.
No hemos añadido superioridad física.
No hemos añadido amenazas anteriores.
No hemos añadido dominación.
No hemos añadido indefensión.
No hemos añadido reiteración.
No hemos añadido lesión más grave.
Hemos añadido únicamente:
sexo.
Y, sin embargo, aparece una diferencia jurídica.
Después podemos llamarla como queramos.
Pero las palabras no alteran el experimento.
El argumento estadístico tampoco sirve
Supongamos que alguien responde:
—Los hombres cometen muchas más agresiones graves contra sus parejas mujeres.
Aceptemos la premisa a efectos del razonamiento.
¿Y?
Estamos juzgando a Juan.
No estamos juzgando una estadística.
Si los miembros de determinado grupo cometen estadísticamente más delitos que los miembros de otro, semejante circunstancia jamás debería aumentar la culpabilidad individual de quien pertenece al primero.
La estadística sirve para diseñar políticas de prevención.
Para distribuir recursos.
Para estudiar fenómenos sociales.
Para intentar comprender causas.
No para prestar culpabilidad de unos individuos a otros.
Si cien mil hombres han maltratado a sus mujeres, el hombre ciento un mil uno que no ha maltratado a nadie continúa siendo inocente.
Y si delinque mañana, responderá del delito de mañana.
No de los cien mil anteriores.
Eso parece tan elemental que produce cierto rubor tener que escribirlo.
La igualdad no necesita apellido
Llegamos entonces a otra curiosidad del Reino de Igual-da.
La igualdad comenzó siendo una palabra suficientemente clara.
Después hubo que ponerle apellidos.
Igualdad efectiva.
Igualdad real.
Igualdad material.
Igualdad de género.
Y cuantos más calificativos añadimos, más difícil resulta reconocer a la pobre igualdad que había al principio.
La igualdad ante la ley posee una ventaja maravillosa:
se entiende.
El mismo Derecho para todos.
Las mismas garantías.
La misma presunción de inocencia.
La misma valoración de la prueba.
La misma pena ante la misma conducta y las mismas circunstancias.
Naturalmente, si las circunstancias cambian, puede cambiar la respuesta.
Un adulto que golpea a un niño indefenso no se encuentra en la misma situación que otro adulto que golpea a un campeón de los pesos pesados.
Un cuidador que maltrata a una persona dependiente puede aprovechar una situación objetiva de superioridad.
Un marido que lleva diez años aterrorizando a su esposa puede encontrarse en circunstancias distintas de quien protagoniza una agresión aislada.
Pero precisamente por eso existe una palabra maravillosa:
prueba.
Demuéstrese la diferencia.
Y después aplíquese la consecuencia correspondiente.
Lysenko vuelve a sonreír
El lisenquismo no consistió solamente en sostener una teoría equivocada.
Su verdadera enseñanza fue otra:
el poder confundió autoridad con verdad.
Una doctrina recibía respaldo oficial.
Por tanto, debía ser cierta.
Quienes la discutían no eran simplemente científicos discrepantes: acababan convirtiéndose en obstáculos para la verdad oficial.
Pero los guisantes, el trigo y los cromosomas demostraron una notable falta de disciplina política.
La naturaleza se negó a obedecer.
Y algo semejante sucede con la lógica.
Podemos llamar «igualdad» a un tratamiento diferente.
Podemos llamar «mayor desvalor» a aquello cuya circunstancia individual no necesitamos demostrar en los términos que exigiríamos a una agravante concreta.
Podemos escribir miles de páginas.
Pero al final aparece Aristóteles con su insoportable pregunta:
¿A o no A?
El Tribunal Supremo del Reino de Igual-da
Y entonces llegamos al episodio que ha vuelto a poner las contradicciones ante nuestros ojos.
Una persona cambia registralmente de sexo.
El Derecho penal español distingue determinadas conductas atendiendo a la combinación sexual de autor y víctima.
Consecuencia inevitable:
hay que determinar jurídicamente qué sexo tenía el autor cuando cometió los hechos.
El Supremo responde.
El cambio posterior no altera el pasado.
Correcto.
Pero es como resolver impecablemente cuánto combustible necesita un automóvil para llegar a la Luna sin preguntarnos antes por qué demonios hemos decidido viajar hasta allí en automóvil.
El problema no es la solución del Supremo.
El problema es que nuestro ordenamiento haya fabricado la pregunta.
Si la respuesta penal dependiera de la conducta, el daño, la intención y las circunstancias demostradas, el sexo registral sería irrelevante.
No necesitaríamos consultar cuándo se cambió.
Ni preguntarnos qué sucedería si se hubiera cambiado antes.
El problema desaparecería.
Y llegamos finalmente a Orwell
Lysenko nos enseñó que el poder no crea la verdad.
Aristóteles nos enseñó que una contradicción no deja de serlo porque queramos.
Orwell añadió la última pieza:
el poder puede solucionar aparentemente la contradicción cambiando el significado de las palabras.
No hace falta eliminar «igualdad».
Mucho mejor conservarla.
Repetirla.
Escribirla con mayúsculas.
Crear organismos con su nombre.
Promulgar leyes con su nombre.
Y finalmente conseguir que «igualdad» signifique también tratamiento diferente.
En la granja ocurrió exactamente eso.
No se abolió la igualdad.
Se perfeccionó.
Hasta que algunos animales resultaron ser más iguales que otros.
La última prueba del algodón
Retiremos ahora todo el decorado.
Sin feminismo.
Sin antifeminismo.
Sin izquierdas.
Sin derechas.
Sin ministerios.
Sin pancartas.
Sin estadísticas.
Sin Lysenko.
Sin Orwell.
Solo quedan dos personas ante la ley.
Han realizado exactamente la misma conducta en exactamente las mismas circunstancias.
Preguntamos:
¿deben recibir el mismo trato?
Si respondemos sí, hemos entendido el principio de igualdad.
Si respondemos no porque una nació hombre y otra mujer, expliquemos entonces qué significado queremos dar a la expresión «sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo».
Pero no intentemos responder simultáneamente sí y no.
Porque ahí vuelve aquel viejo griego impertinente.
A es A.
A no es no A.
Y no existe una tercera posibilidad.
Podemos mandar sobre los ciudadanos.
Podemos mandar sobre los jueces.
Podemos mandar sobre el Boletín Oficial del Estado.
Lo que no podemos hacer es mandar sobre la lógica.
Lysenko no consiguió que los genes obedecieran a Stalin.
El Reino de Igual-da tampoco conseguirá que Aristóteles obedezca al Tribunal Supremo.
Y Orwell, desde alguna parte, probablemente estará sonriendo.
TODOS IGUALES, PERO ALGUNOS MÁS IGUALES QUE OTROS
Cuando la diferencia sale del Código Penal
Hasta ahora hemos hablado principalmente de penas.
Pero sería un error creer que el problema termina ahí.
Una vez aceptado el principio de que determinadas relaciones entre hombre y mujer constituyen una categoría jurídica singular, el edificio comienza a crecer.
Aparecen juzgados especializados.
Fiscalías especializadas.
Unidades policiales especializadas.
Protocolos específicos.
Sistemas especiales de valoración del riesgo.
Medidas cautelares.
Competencias civiles vinculadas al procedimiento penal.
Y aparece, sobre todo, una forma distinta de recorrer el camino que va desde la denuncia hasta el juzgado.
Llegados aquí, nuestra prueba del algodón vuelve a ser extraordinariamente sencilla:
¿disfruta un ciudadano de las mismas garantías fundamentales con independencia de su sexo?
La respuesta constitucional solamente puede ser sí.
Denunciar no es demostrar
Comencemos por algo elemental.
Una denuncia no prueba los hechos denunciados.
Es una afirmación acerca de unos hechos.
Puede ser completamente verdadera.
Parcialmente verdadera.
Equivocada.
Exagerada.
O falsa.
Por eso existen los tribunales.
Si toda denuncia fuese prueba de sí misma, los jueces serían innecesarios.
Bastaría con una ventanilla.
—Vengo a denunciar que Fulano me pegó.
—¿Lo afirma usted?
—Sí.
—Pues condenado.
Naturalmente, el Derecho no funciona formalmente así.
Pero precisamente por eso debemos conservar con un cuidado casi obsesivo la diferencia entre:
denunciante, víctima y perjudicado.
No son necesariamente sinónimos en cada momento procesal.
Cuando una persona denuncia un delito, puede estar diciendo la verdad.
Pero aquello que afirma debe comprobarse.
Porque frente a ella hay otra persona protegida por una expresión que últimamente parece haberse convertido en antigualla:
presunción de inocencia.
Presunción significa presunción
El artículo 24.2 de la Constitución reconoce expresamente el derecho:
«a la presunción de inocencia».
Otra frase que tampoco parece necesitar quinientas páginas para comprenderse.
El acusado es inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con prueba suficiente obtenida y valorada conforme a Derecho.
No es inocente «salvo que sea hombre».
No es inocente «salvo que la denunciante sea mujer».
No es inocente «salvo en determinados delitos».
Es inocente.
Hasta que se demuestre lo contrario.
A.
No A.
Otra vez Aristóteles.
La palabra de uno contra la palabra de otro
Llegamos entonces a uno de los asuntos más delicados.
Muchos delitos cometidos en la intimidad carecen de testigos.
Es inevitable.
Sucede en agresiones sexuales.
En violencia doméstica.
En amenazas.
En coacciones.
En numerosos delitos cometidos entre dos personas.
Por ello, la declaración de quien afirma haber sufrido el delito puede constituir prueba de cargo.
Hasta ahí no hay misterio alguno.
El problema aparece cuando olvidamos que la declaración sigue necesitando una valoración judicial extraordinariamente cuidadosa, precisamente porque puede ser el elemento decisivo para privar de libertad a otra persona.
Imaginemos:
María dice:
—Juan me pegó.
Juan dice:
—No la he tocado.
No existen testigos.
No hay grabaciones.
No aparecen lesiones objetivables.
No existen mensajes.
No existen antecedentes.
No existe corroboración exterior.
Tenemos dos afirmaciones incompatibles.
A.
No A.
¿Qué hacemos?
No podemos solucionar una incertidumbre sustituyéndola por una certeza ideológica.
Hay que probar.
Y si después de practicar la prueba subsiste una duda razonable acerca de la culpabilidad, aparece otra vieja regla:
in dubio pro reo.
No in dubio pro hombre.
Ni in dubio pro mujer.
Pro reo.
Porque el reo puede llamarse Juan.
O María.
La condición de víctima
Aquí el lenguaje vuelve a jugarnos una mala pasada.
Es frecuente denominar «víctima» a quien denuncia desde el primer instante.
Se comprende desde un punto de vista asistencial.
Pero procesalmente debemos tener cuidado.
Porque si antes del juicio establecemos como verdad indiscutida que A es «la víctima», hemos introducido silenciosamente otra conclusión:
B debe de ser el victimario.
Y eso es precisamente lo que todavía debe determinarse.
No se trata de tratar con frialdad o desprecio a quien denuncia.
Todo lo contrario.
Debe ser escuchado.
Protegido cuando exista riesgo.
Asistido.
Su denuncia debe investigarse seriamente.
Pero investigar seriamente una denuncia significa también comprobar si es cierta.
Creer automáticamente no es investigar.
Descreer automáticamente tampoco.
Investigar es averiguar.
Y llegó la detención
La libertad constituye otro de esos pequeños caprichos constitucionales.
El artículo 17 de la Constitución comienza diciendo:
«Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad».
Y establece después las garantías de la detención.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal determina cuándo procede detener.
No debería existir una tercera categoría denominada:
«deténgase por si acaso».
Una denuncia puede justificar actuaciones policiales inmediatas.
Puede revelar un riesgo grave.
Puede hacer necesaria una protección urgente.
Y cuando concurren los presupuestos legales, naturalmente puede proceder la detención.
Pero la detención no debería convertirse nunca en consecuencia automática de la categoría del delito denunciado.
¿Por qué?
Porque detener no es rellenar un formulario.
Es privar de libertad a una persona.
Y volvemos nuevamente a nuestra pregunta:
¿existen razones legales concretas para detener a este individuo?
Si existen, deténgase.
Si no existen, no.
Juan o María.
Hombre o mujer.
A.
No A.
Los protocolos no reforman la Constitución
Existen protocolos policiales específicos para la actuación ante la violencia doméstica y la denominada violencia de género.
Nada tiene de extraño que existan procedimientos de coordinación.
El problema aparecería si un protocolo administrativo pretendiera convertir en automática una medida que la ley exige justificar individualmente.
Porque un protocolo posee una limitación bastante molesta:
no es la Constitución.
Tampoco es una ley orgánica.
No puede crear delitos.
No puede eliminar garantías.
No puede invertir la carga de la prueba.
No puede suspender la presunción de inocencia.
Y no puede convertir una detención carente de presupuesto legal en legítima mediante la maravillosa fórmula:
«lo dice el protocolo».
Otra vez Lysenko.
La autoridad puede escribirlo.
La realidad jurídica sigue siendo otra.
Habeas corpus
Y llegamos al habeas corpus.
No es una expresión decorativa en latín destinada a adornar manuales de Derecho.
Es una garantía fundamental contra las privaciones ilegales de libertad.
Su lógica es sencilla:
si el Estado encierra a una persona, debe poder justificar inmediatamente por qué la ha privado de libertad.
No dentro de seis meses.
No cuando llegue el juicio.
Ahora.
Precisamente porque el Estado posee policías, calabozos, fiscales, jueces y cárceles, el ciudadano necesita garantías especialmente fuertes frente al poder.
Y esas garantías no deberían depender jamás de si el detenido se llama Juan o María.
El juzgado especializado
Después aparece otro elemento del sistema español:
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Jurídicamente están integrados en la jurisdicción ordinaria.
Conviene decirlo con claridad.
La cuestión crítica es otra.
Estos órganos poseen competencias determinadas por una construcción legal en la que intervienen necesariamente la condición sexual del autor y de la víctima y la relación existente entre ambos.
Y algunos poseen también competencias civiles relacionadas con el conflicto familiar.
Por tanto, vuelve nuestra prueba del algodón:
¿hasta dónde puede especializarse la jurisdicción atendiendo a una combinación sexual concreta sin afectar materialmente al principio del juez ordinario predeterminado por la ley y a la igualdad ante ésta?
Responder:
—El Tribunal Constitucional ha dicho que puede hacerse.
no termina nuestra discusión.
Únicamente nos informa de lo que decidió el Tribunal Constitucional.
Nosotros seguimos preguntando:
¿por qué?
Tribunal de excepción
La Constitución dice en su artículo 117.6:
«Se prohíben los Tribunales de excepción».
Formalmente, insistamos, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no han sido declarados tales.
Pero una crítica intelectual no termina consultando la etiqueta pegada en la puerta.
Preguntamos por la sustancia.
Si creásemos mañana un juzgado especializado en delitos cometidos por pelirrojos contra personas morenas, ¿bastaría con incorporarlo formalmente a la jurisdicción ordinaria para que desapareciera cualquier problema de igualdad?
Naturalmente, el ejemplo es deliberadamente absurdo.
Precisamente por eso sirve.
Nos obliga a separar la forma jurídica de la cuestión de principio.
La pregunta no es cómo se llama el órgano.
La pregunta es qué criterio determina quién comparece ante él.
El sexo como llave
Y empezamos a descubrir algo.
El sexo aparece una y otra vez.
Puede intervenir en la definición jurídica del fenómeno.
Puede intervenir en determinados tipos penales.
Puede intervenir en la competencia judicial.
Puede activar determinados mecanismos especializados de protección y valoración.
Puede incluso —como acaba mostrando el asunto del Tribunal Supremo— obligarnos a averiguar cuál era el sexo registral de una persona en determinada fecha.
Es decir:
el sexo funciona como llave de entrada al sistema.
Y después leemos el artículo 14:
«sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de […] sexo».
Aristóteles vuelve a carraspear desde el fondo de la sala.
El experimento definitivo
Hagamos una última prueba.
Construyamos dos expedientes idénticos.
En ambos existe:
una pareja;
una denuncia por agresión;
idénticas lesiones;
idéntico riesgo;
idénticos antecedentes;
idénticas circunstancias;
idéntica prueba.
Cambiemos exclusivamente los sexos.
En el expediente primero:
hombre denunciado, mujer denunciante.
En el segundo:
mujer denunciada, hombre denunciante.
Ahora sigamos ambos procedimientos desde la comisaría hasta la sentencia.
Preguntemos en cada etapa:
¿intervienen exactamente los mismos órganos?
¿se aplican exactamente las mismas categorías jurídicas?
¿existe idéntico marco penal?
¿se activan exactamente los mismos mecanismos?
Si la respuesta es sí:
perfecto.
Igualdad.
Si en algún punto la respuesta es no y la única variable modificada ha sido el sexo:
tenemos un problema.
No necesitamos llamarlo machismo.
Ni feminismo.
Ni patriarcado.
Ni hembrismo.
Tenemos una palabra muchísimo más antigua:
desigualdad.
El apartheid jurídico
Llegados aquí se comprende la provocadora expresión «apartheid jurídico por razón de sexo».
No como afirmación de que España reproduzca literalmente el régimen racial sudafricano —sería históricamente absurdo—, sino como metáfora deliberadamente feroz para denunciar una separación jurídica construida según categorías sexuales.
Y las metáforas deben explicar, no sustituir al razonamiento.
Por eso el razonamiento debe aparecer antes.
Primero demostramos la diferencia.
Después le ponemos nombre.
Nunca al revés.
Una ley no fabrica la justicia
Y volvemos a Lysenko.
Existe una tentación antiquísima:
confundir legalidad con justicia.
Si está en la ley, será justo.
No.
Será legal.
Las Leyes de Núremberg fueron leyes.
La segregación racial estadounidense estuvo respaldada por leyes.
El apartheid sudafricano estuvo regulado mediante leyes.
Eso no convierte en equivalentes esos sistemas y el español actual.
Naturalmente que no.
Lo que demuestra es algo mucho más elemental:
la forma legal no garantiza por sí sola la justicia material de su contenido.
Una ley puede ser injusta.
Una sentencia puede equivocarse.
Un tribunal puede sostener una doctrina errónea.
Una mayoría puede estar equivocada.
La Historia está abarrotada de ejemplos.
Por eso inventamos principios superiores al gobernante de turno.
Igualdad.
Libertad.
Presunción de inocencia.
Legalidad penal.
Juez predeterminado por la ley.
Derecho de defensa.
Porque desconfiamos del poder.
Incluso cuando el poder asegura actuar por nuestro bien.
Especialmente entonces.
La última frontera
Y así llegamos al corazón de todo este asunto.
No se trata de negar la violencia sufrida por las mujeres.
Sería una estupidez.
Ni de negar que algunas necesiten protección inmediata frente a hombres violentos.
Naturalmente que la necesitan.
La cuestión es otra:
¿necesitamos sacrificar la igualdad jurídica para protegerlas?
Ésa es la pregunta.
Y nuestra respuesta parte de Aristóteles:
si para proteger mejor a una persona debemos convertir a otra en ciudadano jurídicamente diferente debido a su sexo, no llamemos a la operación «igualdad».
Busquemos mecanismos eficaces.
Protejamos a quien esté en peligro.
Persigamos al violento.
Encarcelemos al culpable cuando corresponda.
Protejamos al niño.
A la mujer.
Al hombre.
Al anciano.
Al discapacitado.
A cualquiera que se encuentre en situación de vulnerabilidad.
Pero hagámoslo conforme a lo que sucede realmente entre esas personas.
No conforme al sexo que figura en su documento de identidad.
Porque la justicia debería llevar los ojos vendados por una razón.
No para no ver la violencia.
Sino para no preguntar quién eres antes de decidir qué Derecho te corresponde.
El día que se quite la venda para mirar primero el sexo del acusado y de la víctima, podremos seguir llamándola Justicia.
También podemos llamar igualdad a la desigualdad.
Lysenko llamó ciencia a sus doctrinas.
Y los cerdos de Orwell llamaron igualdad a sus privilegios.
Las palabras lo soportan casi todo.
La realidad, no.
Y Aristóteles, muchísimo menos.
TODOS IGUALES, PERO ALGUNOS MÁS IGUALES QUE OTROS
Cuando dos leyes se encuentran en un callejón
Y entonces ocurrió lo inevitable.
Durante años se había construido un sistema jurídico en el cual ser hombre o mujer podía resultar relevante para determinadas consecuencias penales.
Después llegó la Ley 4/2023 y estableció que una persona puede solicitar la rectificación de la mención registral relativa al sexo.
El legislador tuvo incluso la precaución de disponer que semejante rectificación no alteraría retroactivamente el régimen jurídico que hubiese resultado aplicable con anterioridad a efectos de la Ley Orgánica 1/2004.
Es decir, el propio legislador tuvo que empezar a colocar cortafuegos.
¿Por qué?
Porque había creado dos sistemas destinados tarde o temprano a encontrarse.
Uno dice:
el sexo importa jurídicamente.
El otro permite:
rectificar jurídicamente el sexo.
Y cuando ambos chocan aparece una pregunta inevitable:
¿qué ocurre con las consecuencias jurídicas que dependen precisamente de ese sexo?
No es una travesura de ningún crítico.
Es consecuencia lógica de las propias leyes.
La ley intenta tapar el agujero
La Ley 4/2023 establece que la rectificación registral produce efectos constitutivos desde su inscripción y permite ejercer los derechos inherentes a la nueva condición.
Pero inmediatamente introduce excepciones y cautelas.
La rectificación de hombre a mujer puede abrir el acceso, para situaciones posteriores, a determinadas medidas de acción positiva previstas para las mujeres.
Sin embargo, respecto de la Ley Orgánica 1/2004, la rectificación no altera el régimen aplicable a situaciones anteriores.
Y todavía encontramos más matices respecto de situaciones jurídicas vinculadas al sexo registral de nacimiento.
Magnífico.
Cada excepción intenta solucionar el problema creado por la excepción anterior.
Es como intentar enderezar una mesa coja serrando sucesivamente las otras tres patas.
El Registro Civil no modifica el pasado
Y llegamos así a la resolución del Tribunal Supremo del Reino de Igual-da.
El Supremo ha tenido que ocuparse de una persona que, después de los hechos, había rectificado registralmente su sexo.
El tribunal concluye, en esencia, que la rectificación posterior no viaja hacia atrás.
Correcto.
Nadie sensato sostendría que una modificación registral de 2023 transforma mágicamente la realidad jurídica de unos hechos cometidos en 2022 cuando la propia ley establece sus efectos desde la inscripción y contiene expresamente aquella cautela respecto de la LO 1/2004.
Pero otra vez estamos contemplando el dedo.
La Luna continúa detrás.
¿Por qué necesitamos saber el sexo del agresor para determinar la respuesta penal ante determinadas agresiones de pareja?
Ésa es la pregunta que nos ha acompañado desde el principio.
Y ésa es la pregunta que la sentencia no puede hacer desaparecer.
La paradoja perfecta
Imaginemos dos hombres.
Antonio y Bernardo.
Ambos poseen la misma edad.
Los mismos antecedentes.
La misma situación personal.
Cada uno mantiene una relación con una mujer.
Y ambos realizan exactamente la misma conducta en exactamente las mismas circunstancias.
Pero Bernardo había rectificado registralmente su sexo antes de los hechos.
Ahora tendremos que preguntar:
¿qué sexo registral tenía?
¿Cuándo se produjo la rectificación?
¿Qué efectos jurídicos produjo?
¿Qué normas resultan aplicables?
¿Existe fraude de ley?
¿Resulta aplicable alguna excepción?
¿Importa el sexo de nacimiento?
¿Importa el registral?
Todo esto para responder a una pregunta que podría haber sido extraordinariamente sencilla:
¿Qué hizo Bernardo?
Y después:
¿Qué hizo Antonio?
Si hicieron lo mismo, en las mismas circunstancias, con idéntica culpabilidad y produciendo el mismo daño, Aristóteles vuelve a preguntarnos:
¿qué diferencia existe en el hecho?
La pescadilla jurídica que se muerde la cola
Cuanto más se intenta corregir el sistema mediante excepciones, más evidente resulta el problema original.
Primero establecemos consecuencias diferentes dependiendo del sexo.
Después permitimos modificar registralmente el sexo.
Después descubrimos que aquello puede modificar consecuencias jurídicas.
Entonces introducimos excepciones para impedir determinados efectos.
Después necesitamos determinar cuándo ocurrió la rectificación.
Después habrá que distinguir situaciones anteriores y posteriores.
Y finalmente necesitamos al Tribunal Supremo para interpretar el laberinto.
Todo porque nos negamos a regresar a una proposición sencillísima:
la misma conducta, con la misma culpabilidad y en las mismas circunstancias, merece la misma respuesta penal con independencia del sexo.
Qué antigualla.
Igualdad sin adjetivos
Quizá haya llegado el momento de recuperar una palabra secuestrada por sus propios apellidos.
Igualdad.
Sin «real».
Sin «efectiva».
Sin «material».
Sin «de género».
Igualdad ante la ley.
La del artículo 14.
La que significa que el Estado no pregunta qué eres para determinar qué derechos fundamentales te corresponden.
Eso no impide proteger especialmente a quien se encuentre en una situación objetiva de vulnerabilidad.
Al contrario.
Permite hacerlo racionalmente.
Una mujer amenazada necesita protección.
Un hombre amenazado también.
Un niño, muchísimo más.
Un anciano dependiente, igualmente.
Una persona con discapacidad puede necesitarla especialmente.
Una mujer aterrorizada por un marido violento debe recibir protección inmediata.
Y un hombre aterrorizado por una mujer violenta también.
¿Por qué?
Porque aquello que justifica la protección es el peligro.
No el cromosoma.
El agresor tampoco tiene sexo jurídico preferente
Lo mismo vale para quien agrede.
Si un hombre golpea brutalmente a una mujer, castíguese.
Si una mujer golpea brutalmente a un hombre, castíguese.
Si un hombre golpea a otro hombre, castíguese.
Si una mujer golpea a otra mujer, castíguese.
Y si en cualquiera de esos casos existe:
dominación,
reiteración,
ensañamiento,
abuso de superioridad,
especial vulnerabilidad,
dependencia,
indefensión,
amenazas anteriores,
o cualquier otra circunstancia que agrave realmente el hecho,
pruébese y castíguese con mayor severidad.
Eso es Derecho penal del hecho.
No necesitamos preguntar quién pertenece al grupo históricamente opresor y quién al históricamente oprimido.
Necesitamos averiguar quién hizo qué.
La igualdad no se consigue discriminando
Éste debería ser otro principio digno de nuestra prueba del algodón:
una discriminación no desaparece añadiendo otra en sentido contrario.
Dos desigualdades no producen igualdad.
Del mismo modo que dos falsedades no producen una verdad.
Si durante determinada época una mujer recibió peor trato jurídico por ser mujer, aquello fue injusto.
Si ahora un hombre recibe peor trato jurídico por ser hombre ante una conducta idéntica, no hemos corregido el principio.
Lo hemos conservado cambiando al perjudicado.
Antes:
sexo → consecuencia jurídica desfavorable.
Ahora:
sexo → consecuencia jurídica desfavorable.
¿Dónde está el progreso lógico?
Hemos cambiado la casilla.
No la operación.
Reparar la Historia con personas vivas
Existe además algo profundamente inquietante en cualquier pretensión de compensación histórica mediante individuos presentes.
Las personas vivas no son cuentas corrientes donde ingresar y retirar agravios históricos.
Un hombre nacido en 1990 no puede responder penalmente por aquello que hizo otro hombre en 1890.
Una mujer nacida en 1990 tampoco posee un crédito penal contra él por aquello que sufrió otra mujer en 1890.
Podemos estudiar la Historia.
Comprenderla.
Reparar en lo posible injusticias cuyos efectos continúen.
Pero el Derecho penal posee una frontera que debería resultar infranqueable:
la responsabilidad personal.
Juan responde de Juan.
María responde de María.
Fin.
Vuelva usted mañana, señor Lysenko
Y aquí regresa nuestro viejo conocido.
Lysenko descubrió que controlar las instituciones permite controlar durante algún tiempo aquello que oficialmente debe considerarse verdadero.
Pero no permite controlar la realidad.
Puede escribirse:
«esto es igualdad».
Puede repetirse:
«esto es igualdad».
Puede enseñarse:
«esto es igualdad».
Puede sentenciarse:
«esto es igualdad».
Y puede llegar un momento en que cuestionarlo resulte socialmente incómodo.
Pero queda una última comprobación.
La prueba del algodón.
¿Reciben dos personas tratamiento jurídico diferente cuando la única circunstancia relevante que hemos cambiado es su sexo?
Si la respuesta es sí, tenemos desigualdad de trato.
Después discutiremos si el Tribunal Constitucional considera esa diferencia justificada.
Pero no conseguiremos convertir «diferente» en «idéntico».
Lysenko podía ordenar que la biología dijera una cosa.
Los guisantes seguían diciendo otra.
Y Orwell escribió el manual de instrucciones
Orwell comprendió todavía mejor el mecanismo.
No hace falta prohibir una palabra incómoda.
Puede resultar muchísimo más eficaz conservarla y modificar su significado.
Los cerdos no borraron «igualdad».
La perfeccionaron.
Todos los animales continuaron siendo iguales.
Solo que algunos pasaron a ser más iguales que otros.
Y entonces la contradicción dejó de molestar porque estaba incorporada al lenguaje.
En el Reino de Igual-da hemos alcanzado una sofisticación semejante.
Proclamamos igualdad.
Legislamos igualdad.
Creamos organismos de igualdad.
Promulgamos leyes de igualdad.
Y después necesitamos saber si quien dio una bofetada era hombre o mujer para determinar determinadas consecuencias jurídicas.
Magnífico.
Pero queda Aristóteles
Lysenko puede engañar al poder.
Orwell puede explicarnos cómo el poder engaña mediante las palabras.
Pero Aristóteles permanece al final del pasillo con la misma pregunta.
¿A o no A?
No tiene ministerio.
No posee presupuesto.
No dispone de policía.
No dicta sentencias.
Pero tiene una ventaja formidable:
dos mil trescientos años después, el principio de no contradicción continúa funcionando.
A es A.
Igual significa igual.
Diferente significa diferente.
Y cuando para demostrar que dos tratamientos diferentes constituyen igualdad necesitamos cientos de páginas de jurisprudencia, quizá convendría comprobar antes si no estamos intentando demostrar la cuadratura del círculo.
La pregunta del millón
Y llegamos finalmente a la consecuencia más disparatada de todo este embrollo.
La Ley 4/2023 permite a cualquier español mayor de dieciséis años solicitar por sí mismo la rectificación de la mención registral relativa al sexo. No puede exigírsele previamente un informe médico o psicológico que acredite su disconformidad con el sexo inscrito al nacer, ni tratamiento médico, ni operación, ni modificación corporal alguna. La ley establece un procedimiento de comparecencia, reiteración y ratificación de la voluntad.
Además, la rectificación produce efectos jurídicos desde su inscripción, aunque la propia ley establece expresamente determinadas excepciones, entre ellas la imposibilidad de modificar retroactivamente el régimen aplicable conforme a la LO 1/2004.
No estoy proponiendo a nadie que falsee una declaración ante el Registro Civil ni que utilice fraudulentamente una ley para eludir responsabilidades. Precisamente semejante conducta podría plantear problemas jurídicos y destruiría el argumento que estamos formulando.
Estamos haciendo algo distinto.
Un experimento lógico.
La última reducción al absurdo.
Si el ordenamiento permite modificar la mención registral del sexo conforme al procedimiento establecido; si esa modificación produce determinados efectos jurídicos; si simultáneamente existen normas que atribuyen consecuencias distintas dependiendo del sexo; y si la Constitución continúa diciendo que nadie puede ser discriminado por razón de sexo…
queda flotando una pregunta que quizá algún magistrado del Reino de Igual-da pueda respondernos sin pedir ayuda a Lysenko, Orwell ni Aristóteles:
¿Debemos entonces todos los españoles varones acudir al Registro Civil, manifestar sinceramente que no nos identificamos con el sexo masculino que figura en nuestra inscripción y solicitar que constemos registralmente como mujeres para conseguir, por tan extraordinario camino, aquello que el artículo 14 de la Constitución ya debería garantizarnos sin necesidad de cambiar absolutamente nada: ser iguales ante la ley?
DOCUMENTOS PARA PASAR LA PRUEBA DEL ALGODÓN
La narración ha terminado.
A partir de aquí no se pretende convencer a nadie.
Mucho menos pedir al lector que crea al autor.
Todo lo contrario:
compruébelo.
Ésa es precisamente la diferencia entre un razonamiento y un acto de fe.
Quien desee decidir por sí mismo si el Reino de Igual-da supera la prueba del algodón de Aristóteles solamente necesita colocar unos cuantos textos uno junto a otro.
1. Constitución Española: artículo 14
El punto de partida.
Los españoles son iguales ante la ley y no puede prevalecer discriminación por razón de sexo.
No hacen falta intérpretes.
Léase.
Y consérvese a mano durante todo lo que sigue.
2. Constitución Española: artículos 17 y 24
El primero protege la libertad personal y establece garantías frente a la detención.
El segundo reconoce, entre otros derechos fundamentales, la tutela judicial efectiva, la defensa y la presunción de inocencia.
Tampoco contienen una coletilla que diga:
«salvo para determinados españoles en función de su sexo».
3. Constitución Española: artículo 117.6
Dice:
«Se prohíben los Tribunales de excepción».
Después puede estudiarse la organización judicial establecida a partir de la Ley Orgánica 1/2004 y discutir si sus órganos especializados son formal y materialmente compatibles con semejante prohibición.
El Tribunal Constitucional tiene su respuesta.
El lector puede tener la suya.
4. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre
Conviene leer especialmente su artículo primero.
Allí encontrará el lector la construcción que hemos sometido durante estas páginas a la prueba del algodón: la violencia objeto de la ley aparece definida como manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.
No se limite el lector a escuchar lo que dicen partidarios o detractores de la ley.
Lea la ley.
5. Artículo 153 del Código Penal
Éste merece especial atención.
Tómese papel y lápiz.
Constrúyanse dos supuestos idénticos.
Misma conducta.
Mismo daño.
Misma relación.
Mismas circunstancias.
Cámbiese únicamente el sexo de autor y víctima cuando resulte aplicable la distinción legal.
Después compárense los apartados correspondientes y sus penas.
Y pregúntese:
¿qué variable hemos cambiado?
Nada más.
6. STC 59/2008, de 14 de mayo
Ésta es imprescindible.
No solamente por aquello que decidió la mayoría.
También porque permite comprobar que las objeciones relativas a la igualdad y al principio de culpabilidad existieron dentro del propio debate constitucional.
No fueron inventadas veinte años después por cuatro descontentos.
Jueces españoles preguntaron al Tribunal Constitucional si aquel tratamiento penal diferente era compatible con la Constitución.
El Tribunal respondió afirmativamente.
Léanse los argumentos.
Pero léanse también las preguntas.
Y, sobre todo:
léanse los votos particulares.
Después vuelva el lector a Aristóteles.
7. Las sentencias constitucionales de 2008
La STC 59/2008 no quedó aislada.
Durante aquel año llegaron al Constitucional numerosas cuestiones relativas al artículo 153.1.
En ellas aparecen una y otra vez palabras bastante reveladoras:
igualdad.
culpabilidad.
proporcionalidad.
trato penal diferente.
No parece, por tanto, que la contradicción que hemos examinado fuese una extravagancia nacida ayer.
Estaba allí desde el principio.
8. Los votos particulares
Merecen lectura independiente.
No porque un magistrado discrepante posea necesariamente la verdad.
Eso sería caer exactamente en el argumento de autoridad que hemos rechazado durante toda la obra.
Interesan porque demuestran algo distinto:
había juristas dentro del propio Tribunal que consideraban muy serios los problemas constitucionales planteados.
En uno de aquellos votos particulares aparece expresamente la cuestión de la predeterminación legal del sexo de los sujetos y de las consecuencias jurídicas diferentes derivadas de éste.
Nada de caricaturas.
Nada de propaganda.
Está escrito.
9. Ley 4/2023: rectificación registral del sexo
Finalmente llegamos a la pieza que convirtió el edificio en una formidable paradoja.
Léanse especialmente los artículos 44, 46 y 47.
La ley regula la rectificación registral del sexo, determina sus efectos y establece cautelas específicas respecto de situaciones jurídicas anteriores relacionadas con la Ley Orgánica 1/2004.
El artículo 46 resulta particularmente interesante.
¿Por qué necesita el legislador decir expresamente qué sucede con el régimen jurídico anterior cuando alguien rectifica registralmente su sexo?
Porque el sexo produce consecuencias jurídicas.
Ahí está nuevamente nuestra prueba del algodón.
10. La reciente resolución del Tribunal Supremo
Y finalmente, la resolución que dio origen a estas páginas.
El Tribunal Supremo ha tenido que determinar qué sucede cuando una persona condenada por hechos cometidos mientras figuraba registralmente como hombre obtiene posteriormente la rectificación de su sexo.
El Supremo ha contestado.
Pero nuestra pregunta nunca fue solamente cuál debía ser la solución de aquel asunto.
Fue otra:
¿por qué hemos construido un Derecho penal en el que resulta necesario formular semejante pregunta?
INSTRUCCIONES DE USO
No hace falta leer tratados.
No hace falta militar en ningún partido.
No hace falta ser feminista.
Ni antifeminista.
Ni conservador.
Ni progresista.
Hace falta solamente:
Leer.
Después colóquese el artículo 14 de la Constitución junto al artículo 153 del Código Penal.
Añádanse la Ley Orgánica 1/2004, la STC 59/2008 y sus votos particulares.
Finalmente incorpórense la Ley 4/2023 y la reciente resolución del Supremo.
Y aplíquese una única regla:
A no puede ser simultáneamente A y no A bajo el mismo aspecto.
Nada más.
Si el sistema supera la prueba, perfecto.
Si no la supera, tampoco hace falta enfadarse.
Ni insultar.
Ni prohibir.
Ni cancelar.
Ni convocar un congreso de expertos para redefinir el significado de «igualdad».
Basta con reconocer algo que Lysenko nunca quiso comprender:
la realidad no cambia porque la autoridad diga que debe cambiar.
Y algo que Orwell comprendió demasiado bien:
cuando una palabra empieza a significar también su contrario, conviene vigilar a quien redacta los mandamientos.
Aristóteles se encargará del resto.
