La condena de David Sánchez y Miguel Ángel Gallardo y otros, el dinero de los contribuyentes y las preguntas que todavía esperan respuesta

CARLOS AURELIO CALDITO AUNIÓN

PRÓLOGO

¿Quién protege al contribuyente?

Hay sentencias que ponen fin a un proceso judicial.

Y hay otras que, precisamente porque ponen fin a un proceso, abren un debate mucho más amplio.

La dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz condenando por prevaricación administrativa al hermano del presidente del Gobierno, David Sánchez, al expresidente de la Diputación Provincial de Badajoz, Miguel Ángel Gallardo, y a otros responsables públicos, pertenece a esta segunda categoría.

No pretendo discutir una sentencia que todavía no es firme ni anticipar el criterio que puedan adoptar el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura o, en su caso, el Tribunal Supremo.

Tampoco pretendo sustituir el análisis jurídico por el comentario político.

Mi propósito es mucho más modesto.

Y quizá también más ambicioso.

Quiero reflexionar sobre las preguntas que deja esta resolución.

Porque una democracia madura no progresa únicamente gracias a las respuestas.

También necesita ciudadanos capaces de formular las preguntas adecuadas.

¿Qué protege realmente el delito de prevaricación?

¿Por qué una conducta que el propio tribunal califica de «actividad criminal organizada» puede terminar sin penas de prisión?

¿Quién devuelve el dinero cuando el patrimonio perjudicado es el de todos?

¿Quién representa al contribuyente cuando nadie reclama en su nombre?

¿Responde nuestro sistema jurídico con suficiente eficacia frente al uso arbitrario del poder?

¿Disponemos de mecanismos verdaderamente eficaces para exigir responsabilidades personales a quienes administran recursos públicos?

¿Protegemos suficientemente a quienes denuncian la corrupción?

Y, sobre todo…

¿Quién protege al ciudadano cuando quienes deberían proteger el patrimonio público son precisamente quienes han contribuido a dañarlo?

Éste no es un artículo sobre una persona.

Es un ensayo sobre una institución.

No trata únicamente del hermano de un presidente.

Habla de algo mucho más importante:

la responsabilidad de quienes administran un dinero que no les pertenece.

Para saber más y profundizar, sigue leyendo

La Audiencia Provincial de Badajoz ha condenado a David Sánchez Pérez-Castejón, hermano del presidente del Gobierno, a nueve años de inhabilitación especial por un delito de prevaricación administrativa. Miguel Ángel Gallardo, expresidente de la Diputación Provincial de Badajoz y antiguo dirigente del PSOE extremeño, ha sido condenado a dieciocho años de inhabilitación por dos delitos de la misma naturaleza. También han recibido penas de inhabilitación otros acusados.

La sentencia, de 377 páginas, no es todavía firme. Podrá ser recurrida ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y, posteriormente, si concurren los requisitos legalmente exigidos, podrá llegar en casación al Tribunal Supremo.

Conviene comenzar por esta advertencia porque en España se ha convertido en costumbre interesada confundir la presunción de inocencia con la inexistencia de una condena. Los acusados ya han sido juzgados y condenados por un tribunal. Otra cosa es que conserven el derecho a recurrir y que la sentencia pueda ser confirmada, modificada o revocada.

Tampoco debe olvidarse que conocemos, por ahora, los pasajes de la resolución difundidos por los medios de comunicación. Será necesario leer íntegramente la sentencia para examinar con rigor los hechos probados, la participación atribuida a cada condenado, la valoración de las pruebas, las absoluciones acordadas y los razonamientos jurídicos utilizados por el tribunal.

Pero los fragmentos publicados ya permiten formular algunas preguntas.

Y no son preguntas menores.

Una «actividad criminal de despacho»

Según los pasajes difundidos, la Audiencia considera acreditada la existencia de un «plan delictivo» ideado desde las más altas instancias de la Diputación Provincial de Badajoz.

La sentencia sostiene que los acusados actuaron «de consuno», «en connivencia», con «unidad de acción» y conforme a un «plan preconcebido» destinado a favorecer a David Sánchez.

El tribunal describe la urgente creación de una plaza pública innecesaria, vacía de contenido y provista de unas condiciones laborales y retributivas propias de la alta dirección. Afirma que el puesto fue adjudicado conculcando los principios de mérito y capacidad, mediante una tramitación opaca e irregular.

La resolución añade que el puesto cambió después de nombre y de contenido para adaptarlo a las preferencias personales de su ocupante y permitirle dedicarse a actividades relacionadas con la ópera. También considera probado que se creó otra plaza, igualmente innecesaria y carente de funciones reales, para colocar en comisión de servicios a un antiguo colaborador y amigo suyo.

La Audiencia llega a afirmar, según los extractos publicados, que a David Sánchez y a su auxiliar se les entregaron plazas retribuidas con fondos públicos para que pudieran dedicarse a las actividades que se les antojaran, sin control alguno.

No estamos, por tanto, ante una discrepancia acerca de cómo debía interpretarse una convocatoria pública.

No estamos ante una errata administrativa.

No estamos ante un expediente tramitado con cierta precipitación.

No estamos ante una irregularidad inocente ni ante uno de esos defectos formales que permiten a políticos, asesores y comentaristas decir que «no hubo nada».

La propia sentencia habla de una «actividad criminal de despacho, organizada, en una Corporación piramidal».

Y precisamente por la gravedad de esas palabras resulta inevitable preguntar:

¿Cómo puede una actividad calificada de criminal, organizada y financiada con fondos públicos terminar sin prisión, sin multa y sin obligación de devolver el dinero gastado?

¿Qué es la prevaricación administrativa?

El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, «a sabiendas de su injusticia», dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

No basta con que la resolución sea ilegal.

No basta con que resulte anulable.

No basta con que exista una interpretación jurídica diferente.

Para que haya prevaricación, la resolución debe apartarse del Derecho de manera patente, clamorosa e injustificable. Además, quien la dicta debe saber que actúa arbitrariamente.

La prevaricación administrativa es, por tanto, un delito doloso. No castiga la mera torpeza, la incompetencia ni la negligencia. Castiga la decisión consciente de sustituir la ley por la voluntad personal de quien ejerce el poder.

El artículo 404 sólo establece como pena la inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante un periodo de nueve a quince años. No prevé prisión ni multa.

Ésa es la primera explicación de la aparente suavidad del fallo.

Si el tribunal condena únicamente por prevaricación administrativa, no puede imponer una pena de cárcel que el legislador no ha previsto. Los magistrados no pueden completar el Código Penal según su personal sentido de la justicia, por muy grave que les parezca la conducta enjuiciada.

Por eso sería demasiado sencillo atribuir la ausencia de prisión exclusivamente a una decisión benevolente de los jueces.

Pero la explicación legal no elimina el problema político y moral. Lo hace todavía más visible.

Porque la pregunta pasa a ser otra:

¿Por qué el legislador español castiga únicamente con inhabilitación una resolución arbitraria que puede causar un perjuicio millonario, arruinar una institución o convertir una Administración pública en una agencia de colocación al servicio de un partido?

¿Es la inhabilitación un verdadero castigo?

La inhabilitación no es una absolución.

Tampoco es una simple amonestación.

Impide ocupar determinados empleos o cargos públicos y, cuando así se establece, ejercer el derecho a presentarse como candidato durante el tiempo fijado en la sentencia. Además, una condena penal deja antecedentes y produce consecuencias personales, profesionales y políticas.

Pero el ciudadano tiene derecho a preguntarse si resulta proporcionada cuando la conducta ha servido para regalar un puesto público, pagar sueldos, movilizar funcionarios, crear estructuras administrativas y disponer del patrimonio público durante años.

La inhabilitación puede ser muy severa para un funcionario cuya única profesión se desarrolla en la Administración.

No siempre lo es tanto para un político que dispone de un partido, una red de relaciones, posibilidades de recolocación y entidades públicas o privadas próximas a su organización.

¿Produce el mismo efecto sobre una persona que vive exclusivamente de su empleo público que sobre quien puede ser contratado como asesor, consejero, consultor o colaborador de alguna institución vinculada a su entorno?

¿Puede convertirse la inhabilitación, en determinados casos, en una especie de excedencia forzosa mientras llega la rehabilitación política?

¿Es suficiente apartar temporalmente al responsable del cargo cuando el perjuicio ocasionado ya lo han soportado los contribuyentes?

¿Quién devuelve el dinero?

Ésta es probablemente la pregunta más inmediata para cualquier ciudadano.

Si se ha declarado probado que una plaza fue creada arbitrariamente, que era innecesaria, que carecía de funciones reales y que fue financiada con dinero público, ¿qué sucede con las cantidades abonadas?

¿Debe devolverlas quien recibió el salario?

¿Deben responder quienes crearon el puesto?

¿Debe reclamar la Diputación?

¿Puede hacerlo el Tribunal de Cuentas?

¿Cabe exigir responsabilidad patrimonial o contable en otro procedimiento?

¿O se limitará todo a que los condenados no puedan desempeñar determinados cargos durante unos años?

La sentencia, según la información publicada, declara que no realiza pronunciamiento sobre responsabilidad civil «por falta de legitimación de las partes acusadoras».

Esa frase necesita una explicación.

La acción popular permite a un ciudadano o a una organización intervenir en un proceso penal aunque no sea la víctima directa del delito. Su fundamento se encuentra en el artículo 125 de la Constitución y en los artículos 101 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la acusación popular no se convierte por ello en propietaria del dinero de la Diputación ni en perjudicada patrimonial directa. La acción civil corresponde, en principio, a quien ha sufrido el daño.

Si la Diputación Provincial de Badajoz es la entidad cuyo patrimonio resultó perjudicado, es ella la que se encontraría en mejor posición para reclamar las cantidades correspondientes, sin perjuicio de las competencias que pudieran corresponder a otras instituciones.

Y aquí aparece otra pregunta incómoda:

¿Puede esperarse que una institución reclame con verdadero empeño el dinero perdido cuando los actos declarados delictivos fueron concebidos y ejecutados desde sus propias estructuras políticas y administrativas?

¿Quién defiende al contribuyente cuando la Administración perjudicada no reclama?

¿Quién representa el interés público cuando la Fiscalía solicita la absolución y la entidad que pagó los salarios no ejercita eficazmente la acción civil?

¿Puede quedar sin reparar un daño simplemente porque quienes podían reclamarlo no quisieron hacerlo, no supieron hacerlo o no estaban legitimados procesalmente para ello?

El problema no consiste solamente en determinar si existe una cantidad jurídicamente recuperable. También consiste en saber quién tiene el deber de reclamarla y quién responde si renuncia injustificadamente a hacerlo.

¿Hubo malversación?

Prevaricación y malversación son delitos distintos.

La prevaricación consiste en dictar conscientemente una resolución arbitraria.

La malversación exige que concurran los requisitos particulares establecidos en los artículos 432 y siguientes del Código Penal: apropiación del patrimonio público, consentimiento para que otro se apropie de él, utilización privada de bienes o fondos públicos o aplicación pública diferente de aquella a la que estaban destinados, según la modalidad de que se trate.

No toda prevaricación con repercusiones económicas es automáticamente malversación.

Puede existir una resolución arbitraria que genere gastos sin que resulte posible demostrar una apropiación, un ánimo de lucro penalmente relevante o alguno de los restantes elementos exigidos por la ley.

Pero la distinción técnica no impide preguntar:

Si se crea deliberadamente una plaza innecesaria para una persona concreta y se pagan sus retribuciones con dinero público, ¿estamos únicamente ante una resolución injusta?

¿No existe también una disposición consciente del patrimonio público para satisfacer un interés particular?

¿Puede calificarse de simple consecuencia económica de la prevaricación el pago de cantidades que nunca se habrían abonado sin la resolución delictiva?

¿Hasta qué punto el hecho de que el beneficiario realizara algunas actividades permite considerar legítimos todos los salarios y gastos asociados al puesto?

¿Debe valorarse el trabajo efectivamente prestado?

¿Debe descontarse de una eventual restitución?

¿O la nulidad del procedimiento de creación y adjudicación contamina todo el gasto posterior?

Las respuestas exigen conocer el contenido completo de la sentencia, las acusaciones formuladas y la prueba practicada.

También debe recordarse un principio esencial: nadie puede ser condenado en apelación por un delito que no fue objeto de acusación en términos que le permitieran defenderse. Si ninguna acusación sostuvo la malversación durante el juicio, no puede introducirse de improviso en el recurso como si se tratara de corregir una cuenta. El principio acusatorio y el derecho de defensa lo impedirían.

Por eso es importante distinguir entre dos preguntas diferentes:

¿Podría haber encajado la conducta, en abstracto, en alguna modalidad de malversación?

y

¿Puede pedirse ahora una condena por malversación dentro de este procedimiento concreto?

La respuesta a la segunda depende de qué delitos fueron incluidos en los escritos de acusación y de cómo se desarrolló el juicio.

¿Quién prevarica: el enchufador o el enchufado?

A primera vista, el artículo 404 parece dirigirse al enchufador.

Prevarica la autoridad o el funcionario que dicta la resolución arbitraria: quien impulsa el expediente, aprueba la plaza, firma la decisión o participa decisivamente en su adopción.

El beneficiario no dicta necesariamente ninguna resolución administrativa.

Entonces, ¿por qué ha sido condenado David Sánchez?

La sentencia parece responder que no fue un mero receptor pasivo del favor.

Según los fragmentos publicados, la Audiencia considera que ninguno de los acusados era ajeno al plan delictivo y que todos actuaron coordinadamente para ejecutarlo. David Sánchez habría conocido la finalidad de las decisiones y participado conscientemente en el plan destinado a crear y adaptar el puesto a sus intereses.

No se le condenaría, por tanto, por el simple hecho de haber obtenido una plaza irregular, sino por su intervención en la acción común.

En Derecho penal no responde únicamente quien firma el último papel. También pueden responder quienes inducen al autor, quienes cooperan de manera necesaria y quienes participan en la ejecución del plan conforme a una distribución de tareas.

Pero vuelve a surgir una pregunta:

¿Qué actos concretos realizó David Sánchez para que el tribunal lo considere penalmente partícipe de la prevaricación?

¿Propuso las condiciones del puesto?

¿Intervino en su diseño?

¿Pidió su modificación?

¿Conocía de antemano la convocatoria?

¿Coordinó actuaciones con los responsables de la Diputación?

¿Fue su intervención imprescindible o se limitó a aprovechar una oferta que otros pusieron a su disposición?

No basta con afirmar que era el principal beneficiario. La responsabilidad penal es personal. Debe apoyarse en actos, comunicaciones, instrucciones o comportamientos que demuestren su incorporación consciente al plan.

La sentencia sostiene que existen múltiples indicios acreditados mediante prueba directa cuya valoración conjunta conduce a esa conclusión. El eventual recurso permitirá comprobar si el razonamiento indiciario se encuentra sólidamente construido o si contiene saltos lógicos.

¿Han sido condescendientes los magistrados?

Llegamos así a la pregunta más delicada.

¿Han sido especialmente condescendientes los magistrados de la Audiencia Provincial de Badajoz?

¿Han dado un trato de favor a los condenados por pertenecer a la clase política y por encontrarse uno de ellos unido por estrecho parentesco al presidente del Gobierno?

¿Habrían actuado exactamente igual si los acusados hubieran sido personas anónimas, funcionarios sin padrinos o ciudadanos pertenecientes al común de los mortales?

¿Se sienten todos los jueces enteramente libres cuando deben juzgar a personas próximas al poder?

¿Temen campañas de descrédito, querellas, expedientes, filtraciones, ataques parlamentarios, obstáculos profesionales o ascensos frustrados?

¿Puede influir en una resolución, siquiera de manera inconsciente, el conocimiento de que una condena más grave desencadenará una ofensiva política y mediática contra el tribunal?

¿O estamos, por el contrario, ante unos magistrados que se han limitado escrupulosamente a aplicar las penas previstas por el Código Penal?

Son preguntas.

No afirmaciones.

Preguntar no equivale a acusar. Examinar varias hipótesis tampoco supone dar por probada ninguna de ellas.

La democracia no consiste en aceptar sin reflexión cualquier resolución judicial. Las sentencias pueden ser analizadas, discutidas y criticadas. Lo que no debe hacerse es imputar gratuitamente delitos concretos a sus autores sin elementos que lo sustenten.

Pero tampoco puede exigirse al ciudadano que renuncie a formular preguntas incómodas para preservar la susceptibilidad de las instituciones.

La Justicia no sólo debe ser independiente e imparcial. Debe ofrecer razones comprensibles que permitan al ciudadano confiar en que lo es.

¿Podrían estar prevaricando los propios jueces?

El Código Penal también castiga la prevaricación judicial.

La comete el juez o magistrado que dicta a sabiendas una sentencia o resolución injusta. En determinadas causas penales puede llevar aparejada pena de prisión, multa e inhabilitación. También existe una modalidad por imprudencia grave o ignorancia inexcusable.

Ahora bien, una sentencia discutible, benévola o revocada no constituye por sí sola prevaricación judicial.

Tampoco la constituye una interpretación jurídica minoritaria.

Para que exista ese delito, la resolución debe ser manifiestamente injusta, carecer de una explicación jurídica razonable y haber sido dictada con conocimiento de su injusticia.

Por tanto, cabe preguntar:

Si unos magistrados hubieran dictado deliberadamente una resolución injusta para proteger a determinados acusados, ¿estarían prevaricando?

La respuesta abstracta es afirmativa.

Pero ¿existen pruebas de que eso haya ocurrido en este caso?

Ésa es una cuestión completamente diferente.

La ausencia de prisión no demuestra por sí misma trato de favor, porque el artículo 404 no permite imponerla por la sola prevaricación administrativa.

La absolución del delito de tráfico de influencias tampoco demuestra necesariamente condescendencia: puede responder a que el tribunal no consideró acreditados todos sus elementos.

Y la falta de responsabilidad civil puede obedecer, como afirma el fallo, a que quienes la reclamaban carecían de legitimación.

Sin embargo, el conjunto puede producir una sensación difícil de ignorar: se declara probada una actividad criminal organizada para favorecer a una persona con dinero público y, al final, nadie entra en prisión ni devuelve cantidad alguna.

Esa distancia entre la contundencia de los hechos declarados probados y las consecuencias prácticas de la sentencia es la que alimenta las preguntas.

¿Qué habría ocurrido con unos acusados anónimos?

La igualdad ante la ley no significa que todas las personas reciban idéntica pena con independencia de los hechos. Significa que los mismos hechos deben ser valorados conforme a las mismas reglas.

La comparación con casos hipotéticos resulta difícil, porque cada proceso tiene sus propias pruebas, acusaciones y circunstancias.

Pero el ciudadano puede preguntarse:

¿Habría dedicado la Fiscalía el mismo esfuerzo a solicitar la absolución de unos funcionarios desconocidos?

¿Habría reaccionado el Gobierno denunciando una «cacería» si el condenado no fuera hermano del presidente?

¿Habrían hablado determinados partidos de persecución judicial?

¿Habrían acusado a los magistrados de actuar políticamente?

¿Habrían movilizado los condenados los mismos equipos de abogados, asesores, portavoces y medios de comunicación?

¿Habría tenido un ciudadano corriente la misma capacidad para transformar su proceso penal en un conflicto institucional?

La desigualdad no se manifiesta únicamente en el contenido de la sentencia. También puede encontrarse en los recursos disponibles, en la influencia pública, en la capacidad de intimidación, en el acceso a los mejores abogados y en la posibilidad de convertir una investigación penal en una supuesta agresión contra la democracia.

La reacción política

La reacción de algunos dirigentes ha consistido en presentar la sentencia como una persecución contra el Gobierno.

Conviene observar la contradicción.

Cuando una resolución judicial favorece a un miembro del partido gobernante, se exige respeto absoluto a la Justicia.

Cuando lo condena, se habla de jueces politizados, guerra judicial o intento de derribar al Ejecutivo.

La independencia judicial parece válida solamente mientras produce resultados convenientes.

Pero si una sentencia condenatoria puede ser descalificada como una operación política por el simple hecho de afectar al hermano del presidente, ¿qué margen queda para que los jueces actúen libremente?

Y si cada magistrado sabe que una decisión adversa al poder desencadenará una campaña contra su persona, ¿no estamos creando precisamente el ambiente de intimidación sobre el que debemos preguntarnos?

No hace falta que exista una orden escrita para que aparezca la presión.

La amenaza de descrédito, aislamiento o represalia puede ser suficiente para condicionar el ambiente en que se administra Justicia.

La pregunta, de nuevo, no es si los magistrados de Badajoz cedieron a esa presión.

La pregunta es si un Estado de Derecho puede tolerar que desde el Gobierno y los partidos se convierta sistemáticamente a los jueces en sospechosos cuando sus decisiones resultan incómodas.

La sentencia no es firme: el recurso adquiere una importancia decisiva.

El fallo de la Audiencia Provincial no cierra el caso.

Las sentencias dictadas en primera instancia por una Audiencia Provincial pueden ser recurridas en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. Así lo dispone el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso de apelación es ordinario y posee un alcance general, aunque se encuentra sometido a límites importantes, especialmente cuando se pretende transformar una absolución en condena.

En este caso, la apelación correspondería al Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Después podría interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pero ya no como una nueva repetición completa del juicio. La casación se encuentra sujeta a motivos y requisitos específicos: infracción de ley, vulneración de derechos fundamentales, quebrantamiento de forma o contradicción con la jurisprudencia, según proceda.

Por eso adquiere especial importancia la pregunta:

¿Recurrirá la acusación popular la sentencia?

Y, en caso afirmativo:

¿Qué podría alegar?

¿Quiénes podrán recurrir?

Pueden recurrir las partes personadas que resulten perjudicadas por el fallo y tengan un interés procesal legítimo.

Es previsible que las defensas estudien recurrir las condenas. Podrían combatir la declaración de hechos probados, la existencia del concierto, la condición de partícipes de algunos acusados, la valoración de los indicios o la individualización de las penas.

También las acusaciones populares pueden recurrir las absoluciones parciales o aquellos pronunciamientos que consideren jurídicamente incorrectos, siempre dentro de los límites de las pretensiones que sostuvieron durante el proceso.

No puede afirmarse todavía que vayan a hacerlo. Habrá que conocer la decisión de cada acusación después de estudiar íntegramente las 377 páginas.

Pero si no recurrieran, también surgirían preguntas:

¿Consideran suficiente la condena obtenida?

¿Creen que la absolución por tráfico de influencias está bien fundada?

¿Piensan que la falta de responsabilidad civil es jurídicamente inevitable?

¿Temen que el recurso permita revisar también las condenas y termine beneficiando a los acusados?

¿O entienden que las posibilidades reales de obtener un fallo más severo son escasas?

Primer posible motivo: la absolución por tráfico de influencias

Las acusaciones solicitaron la condena de David Sánchez por tráfico de influencias, delito por el que se pedían penas de prisión.

La Audiencia ha absuelto a los acusados de esta infracción.

Una apelación podría sostener que el tribunal valoró incorrectamente los indicios que demostraban la utilización de relaciones personales o familiares para obtener una resolución beneficiosa.

Pero no basta con afirmar que David Sánchez es hermano del presidente.

El parentesco no constituye por sí mismo tráfico de influencias.

Debe demostrarse que alguien influyó sobre una autoridad o funcionario prevaliéndose de una relación personal, jerárquica o derivada del cargo, con la finalidad de conseguir una resolución capaz de generar un beneficio económico.

Las preguntas serían:

¿Existieron llamadas, mensajes, indicaciones o gestiones destinadas a influir en los responsables de la Diputación?

¿Se utilizó expresa o implícitamente la relación con el presidente del Gobierno?

¿Actuaron los dirigentes provinciales anticipándose a un deseo que nadie necesitó formular?

¿Puede existir tráfico de influencias cuando la influencia se ejerce mediante la sola exhibición de una proximidad personal al poder?

¿O la sentencia ha considerado que se acreditó el favor, pero no el acto concreto de influencia exigido por la ley?

El recurso podría denunciar errores jurídicos en la interpretación del tipo penal o un razonamiento ilógico al descartar la influencia después de declarar probado el plan de favorecimiento.

Sin embargo, existe un límite esencial: cuando una acusación pretende que un tribunal superior revoque una absolución fundada en la valoración de declaraciones personales, el órgano de apelación no puede sustituir sin más la percepción directa del tribunal que celebró el juicio. Podría corregir errores de Derecho o apreciar que la motivación es irracional, pero la transformación de una absolución en condena presenta garantías reforzadas.

En ciertos casos, la consecuencia no sería una condena directa, sino la anulación de la sentencia y la repetición del juicio ante un tribunal diferente.

Segundo posible motivo: contradicciones en la valoración de la prueba

La acusación podría alegar que existe una contradicción entre los hechos que la Audiencia declara probados y las consecuencias jurídicas que extrae de ellos.

Si el tribunal habla de plan delictivo, connivencia, reparto de funciones, utilización de fondos públicos y favorecimiento consciente, ¿resulta coherente absolver por todas las infracciones distintas de la prevaricación?

¿Puede considerarse probado que los acusados actuaron unidos para proporcionar un beneficio económico y, al mismo tiempo, negar que concurrieran los elementos de otros delitos?

No toda contradicción aparente es una contradicción jurídica.

Cada delito exige elementos diferentes.

Pero el recurso podría examinar si la Audiencia ha explicado suficientemente por qué unos mismos hechos demuestran la prevaricación y no acreditan el tráfico de influencias.

También podría denunciarse una fragmentación artificiosa de los hechos: aceptar cada indicio aisladamente, pero negar el significado que adquieren cuando se contemplan en conjunto.

Tercer posible motivo: la participación de cada acusado

Las defensas previsiblemente discutirán que todos formaran parte del mismo plan.

Las acusaciones, por el contrario, podrían sostener que algunas participaciones fueron más intensas de lo reconocido o que determinados actos constituyen autoría y no mera cooperación.

El recurso deberá analizar qué hizo cada persona.

No basta con condenar a todos porque trabajaban en la misma institución.

La expresión «Corporación piramidal» no puede sustituir la prueba individual de la responsabilidad.

¿Quién concibió la plaza?

¿Quién ordenó tramitarla?

¿Quién redactó sus condiciones?

¿Quién alteró posteriormente sus funciones?

¿Quién conocía el verdadero propósito?

¿Quién se opuso?

¿Quién guardó silencio teniendo el deber de impedirlo?

¿Quién se limitó a ejecutar una orden aparentemente legítima?

El Derecho penal no admite responsabilidades colectivas. Una organización puede ser piramidal, pero cada condena debe descansar en la conducta y el conocimiento de la persona condenada.

Cuarto posible motivo: la responsabilidad civil

La acusación popular podría recurrir el pronunciamiento que niega legitimación para reclamar responsabilidad civil, aunque sus posibilidades dependerán de cómo formuló sus pretensiones y de la naturaleza del perjuicio reclamado.

La Audiencia parece considerar que las acusaciones populares no representan patrimonialmente a la Diputación.

¿Es correcta esa conclusión?

¿Podría la acusación popular solicitar al menos que se declarara la existencia del daño aunque no pudiera cobrarlo en nombre propio?

¿Debió ser llamada o personarse la Diputación como perjudicada?

¿Fue informada de la posibilidad de ejercitar la acción civil?

¿Renunció a ella?

¿La reservó para otro procedimiento?

¿Puede recurrirse la falta de pronunciamiento o debe plantearse la reclamación por otra vía?

La acusación popular no puede apropiarse de la indemnización ni sustituir automáticamente a la entidad perjudicada. Pero podría discutir que la falta de legitimación de quien reclama permita omitir toda consideración sobre las consecuencias patrimoniales de los hechos.

En cualquier caso, aunque el recurso penal no consiga una condena civil, todavía cabría estudiar otras vías: responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas, revisión de oficio de actos administrativos, reintegro de pagos indebidos o acciones patrimoniales ejercitadas por la propia Diputación.

La cuestión fundamental permanece:

¿Va a reclamar alguien el dinero?

Quinto posible motivo: ¿malversación o fraude a la Administración?

La acusación sólo podría pedir una condena por malversación o fraude si esos delitos fueron incluidos debidamente en el objeto del proceso y los acusados tuvieron ocasión de defenderse de ellos.

No cabe añadir en apelación una acusación completamente nueva.

Pero, si alguna de estas calificaciones fue formulada durante el procedimiento y rechazada por la Audiencia, podría discutirse la subsunción jurídica de los hechos.

El artículo 436 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario que, interviniendo por razón de su cargo en actos de contratación o liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concierta con interesados o utiliza artificios para defraudar a una entidad pública. El Código Penal también contiene varias modalidades de malversación y aplicación indebida del patrimonio público.

La dificultad consistiría en determinar si la creación de plazas y el pago de retribuciones encajan en alguno de esos tipos o si constituyen únicamente los efectos económicos de la resolución prevaricadora.

¿Hubo apropiación?

¿Hubo ánimo de lucro en el sentido penal?

¿Se utilizaron fondos públicos para una finalidad privada?

¿Existió un verdadero trabajo que impide hablar de detracción patrimonial?

¿Se defraudó a la Diputación mediante una concertación entre responsables públicos y beneficiarios?

¿Puede considerarse que la institución conocía el gasto cuando precisamente quienes la dirigían participaron en el plan?

Son cuestiones jurídicas complejas, pero perfectamente susceptibles de debate si formaron parte del juicio.

Sexto posible motivo: quebrantamiento de forma o insuficiencia de motivación

La acusación podría denunciar que la sentencia no responde a alguno de sus argumentos esenciales, que omite valorar una prueba decisiva o que incurre en contradicciones internas.

También podría alegar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si la absolución careciera de motivación suficiente o si el tribunal hubiera dejado sin contestación una pretensión correctamente planteada.

No basta con discrepar de la conclusión.

Debe señalarse un defecto concreto: ausencia de razonamiento, arbitrariedad, contradicción manifiesta o utilización de criterios jurídicos erróneos.

Una sentencia de 377 páginas puede ser extensa y, sin embargo, dejar sin resolver una cuestión esencial.

También puede suceder lo contrario: que su longitud responda precisamente al esfuerzo por explicar cada prueba y cada acusación.

Sólo su lectura completa permitirá saberlo.

¿Puede la apelación agravar las condenas?

Sí, pero con límites.

Si únicamente recurrieran los condenados, el tribunal superior no podría empeorar su situación, por la prohibición de la reforma peyorativa.

Si también recurriera una acusación solicitando una condena más grave, la Sala podría examinar esa pretensión.

Sin embargo, cuando se trata de revocar una absolución, las garantías son especialmente estrictas. El tribunal de apelación puede corregir errores jurídicos, pero no debe condenar basándose en una nueva valoración de declaraciones personales sin respetar la inmediación y el derecho de los acusados a ser oídos.

Por eso la acusación deberá elegir cuidadosamente sus motivos.

Un recurso construido como una protesta política tendrá pocas posibilidades.

Un recurso que identifique contradicciones concretas, errores de interpretación legal o defectos de motivación puede tener recorrido.

¿Y después, el Tribunal Supremo?

La decisión del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura podría ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo si concurren los presupuestos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Supremo no celebraría un tercer juicio completo.

Su tarea consistiría principalmente en controlar la correcta aplicación de la ley, la observancia de las garantías constitucionales, la suficiencia de la prueba de cargo desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia y la coherencia jurídica de las resoluciones anteriores.

La casación puede servir para unificar la interpretación de los delitos de prevaricación, tráfico de influencias, malversación o fraude.

También puede pronunciarse sobre cuestiones como la participación del particular beneficiario en un delito especial cometido por autoridades y funcionarios.

De ahí que este procedimiento tenga una importancia que supera a sus protagonistas.

Podría contribuir a delimitar hasta dónde llega la responsabilidad penal del enchufado cuando participa conscientemente en la creación del enchufe.

¿Recurrirá la Fiscalía?

También cabe preguntarlo.

La Fiscalía había solicitado, según las informaciones difundidas, la absolución.

¿Recurrirá ahora las condenas en beneficio de los acusados?

¿Considerará que la Audiencia ha realizado una valoración irracional de los indicios?

¿Defenderá que David Sánchez fue únicamente beneficiario pasivo?

¿Combatirá la existencia del plan delictivo?

¿O aceptará el fallo a pesar de haber mantenido una posición absolutoria?

Y si la Fiscalía recurre para pedir la absolución mientras la acusación popular recurre para solicitar condenas más graves, volverá a plantearse una pregunta que acompaña a numerosos asuntos relacionados con el poder:

¿Quién defiende realmente el interés general?

No debería darse por sentado que la Fiscalía traiciona su función por pedir una absolución. Su deber no consiste en condenar a toda costa, sino en defender la legalidad. Pero tampoco puede exigirse al ciudadano que ignore la acumulación de decisiones fiscales favorables a personas vinculadas al Gobierno sin preguntarse por su fundamento.

El recurso como prueba del sistema

El recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura no será un simple trámite.

Permitirá comprobar si la sentencia resiste un examen jurídico más amplio.

Permitirá saber si las condenas se apoyan en pruebas suficientes.

Permitirá revisar la absolución por tráfico de influencias.

Permitirá discutir la coherencia entre la descripción de una actividad criminal organizada y la limitada respuesta penal finalmente impuesta.

Permitirá aclarar el problema de la responsabilidad civil.

Y permitirá observar el comportamiento de todos los participantes:

¿Recurrirán las defensas?

¿Recurrirá la Fiscalía?

¿Recurrirán las acusaciones populares?

¿Reclamará la Diputación el posible perjuicio?

¿Promoverá alguna institución el reintegro de las cantidades?

¿O se dará por concluido el asunto con una inhabilitación que no devuelve un solo euro a los contribuyentes?

¿Es suficiente el Código Penal?

Este caso obliga a plantear una reforma que rara vez ocupa el debate público.

¿Debe mantenerse la prevaricación administrativa como un delito castigado exclusivamente con inhabilitación?

¿Debería añadirse una multa cuando la resolución arbitraria produzca un beneficio económico?

¿Debería establecerse prisión en los casos de especial gravedad?

¿Debería imponerse obligatoriamente la restitución del perjuicio causado?

¿Debería existir una modalidad agravada cuando la prevaricación sirva para crear empleos públicos ficticios, adjudicar contratos amañados, repartir subvenciones o favorecer a familiares y dirigentes políticos?

¿Debe diferenciarse entre una resolución arbitraria sin consecuencias patrimoniales y otra que obliga a los ciudadanos a financiar durante años el beneficio particular de una persona?

La pena debe ser proporcionada y respetar el principio de intervención mínima.

Pero la ley también debe evitar que la corrupción resulte rentable.

Si el responsable conserva los beneficios obtenidos, no entra en prisión, no paga multa y sólo queda temporalmente apartado de determinados puestos, ¿qué capacidad disuasoria posee la norma?

El mensaje transmitido a los ciudadanos

Los ciudadanos no leen habitualmente 377 páginas de fundamentos jurídicos.

Ven algo mucho más sencillo:

Una plaza que el tribunal considera innecesaria.

Un beneficiario estrechamente relacionado con el presidente del Gobierno.

Una Diputación gobernada por el mismo partido.

Un plan delictivo organizado.

Dinero público utilizado durante años.

Once condenados.

Ninguna pena de prisión.

Ninguna multa.

Ninguna devolución acordada.

Y una reacción política que culpa a los jueces.

Quizá el Derecho tenga una explicación técnica para cada elemento.

Pero las instituciones no pueden despreocuparse de la impresión conjunta.

Cuando el resultado parece incomprensible para el ciudadano, no basta con acusarlo de populismo, ignorancia o antipolítica.

La ley debe poder explicarse en román paladino.

Preguntas, sólo preguntas

¿Es suficiente inhabilitar a quienes han utilizado la Administración para favorecer intereses particulares?

¿Quién devolverá el dinero?

¿Puede hablarse de reparación cuando el contribuyente soporta íntegramente el coste?

¿Prevarica únicamente el enchufador?

¿Cuándo se convierte el enchufado en cooperador del delito?

¿Han recibido los condenados el mismo trato que habría recibido cualquier ciudadano anónimo?

¿Han actuado los magistrados con plena independencia?

¿Se han limitado a aplicar una ley insuficiente?

¿Temen algunos jueces las represalias de la clase política?

¿Existe en España una red de presiones capaz de condicionar carreras judiciales?

¿Son suficientemente eficaces los mecanismos que persiguen la prevaricación judicial?

¿Recurrirá la acusación popular?

¿Combatirá la absolución por tráfico de influencias?

¿Intentará que se examine el perjuicio económico?

¿Podrá hacerlo pese a no representar patrimonialmente a la Diputación?

¿Reclamará la propia Diputación?

¿Llegará el asunto al Tribunal Supremo?

¿Confirmarán los tribunales superiores la condena?

¿La ampliarán?

¿La anularán?

¿O absolverán finalmente a los acusados?

Ahí quedan las preguntas.

No son sentencias paralelas.

No son imputaciones.

No son afirmaciones disfrazadas.

Son las preguntas que nacen cuando una resolución judicial declara probado un plan delictivo organizado para favorecer a una persona con fondos públicos y el resultado práctico es que nadie entra en prisión ni devuelve el dinero.

Y quizá la pregunta definitiva sea la más sencilla:

Si después de todo esto el patrimonio público no es reparado, ¿quién ha protegido realmente a los contribuyentes?

Epílogo I. Del juicio de residencia a la responsabilidad permanente

España posee una tradición jurídica mucho más rica de lo que suele reconocerse.

Mucho antes de que se hablara de accountability, transparencia, rendición de cuentas o compliance, la Monarquía Hispánica había desarrollado instituciones destinadas precisamente a controlar el ejercicio del poder.

Una de ellas fue el juicio de residencia.

Cuando un corregidor, un gobernador, un virrey o cualquier alto funcionario concluía su mandato, no abandonaba simplemente el cargo para disfrutar tranquilamente de su retiro.

Antes debía someterse al escrutinio de la Justicia.

Durante ese procedimiento podían comparecer vecinos, administrados y cualquier persona que se considerase perjudicada para denunciar abusos, arbitrariedades, favoritismos, apropiaciones indebidas o incumplimientos del deber.

Si las acusaciones prosperaban, el antiguo responsable podía ser condenado a indemnizar los daños causados, perder su patrimonio, quedar inhabilitado e incluso ingresar en prisión.

No bastaba con dejar el cargo.

Había que responder por la manera en que se había ejercido.

Paradójicamente, aquella institución, nacida hace varios siglos, respondía mejor que algunos mecanismos actuales a una pregunta muy sencilla:

¿Quién responde cuando el poder se utiliza en beneficio propio?

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Epílogo II. Una verdadera Ley de Responsabilidad de los Gestores Públicos

El caso de Badajoz vuelve a poner de manifiesto una carencia evidente.

España dispone de abundante legislación sobre incompatibilidades, transparencia, buen gobierno, contratación pública y responsabilidad patrimonial de la Administración.

Pero sigue faltando un verdadero estatuto de responsabilidad personal de quienes administran dinero ajeno.

Quizá haya llegado el momento de abrir un debate sobre una Ley de Responsabilidad de Cargos Públicos y Altos Funcionarios.

Una norma que, entre otras medidas, pudiera establecer:

• la obligación de resarcir personalmente los perjuicios económicos derivados de actuaciones dolosas o gravemente negligentes;
• la repetición obligatoria de la Administración contra el responsable cuando una resolución arbitraria genere indemnizaciones pagadas por los contribuyentes;
• la publicación íntegra de las resoluciones firmes que declaren actuaciones arbitrarias;
• la imposibilidad de ocupar cargos de libre designación mientras subsistan responsabilidades patrimoniales pendientes;
• auditorías independientes cuando una sentencia declare la existencia de prevaricación, fraude o corrupción administrativa.

Porque una democracia madura no consiste únicamente en castigar.

Consiste también en reparar.

Y reparar significa que quien causa deliberadamente un perjuicio al patrimonio público responda de él con su propio patrimonio.

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Epílogo III. Proteger a quien denuncia

Existe otro aspecto que rara vez ocupa titulares.

La inmensa mayoría de los grandes casos de corrupción jamás habría llegado a los tribunales sin personas que decidieron hablar.

Funcionarios.

Interventores.

Secretarios.

Técnicos.

Empleados públicos.

Periodistas.

Ciudadanos.

Muchas veces esas personas pagan un precio elevadísimo.

Traslados.

Aislamiento profesional.

Expedientes disciplinarios.

Demandas.

Acoso.

Desprestigio.

Ruina económica.

Cuando no algo todavía peor.

Una democracia necesita proteger mucho más al denunciante honesto que al corrupto poderoso.

No se trata de convertir cualquier denuncia en verdad revelada.

Tampoco de amparar acusaciones falsas.

Se trata de garantizar que quien actúe de buena fe y aporte indicios razonables no vea destruida su vida precisamente por haber cumplido con su deber.

Porque allí donde denunciar supone arruinarse, la corrupción acaba convirtiéndose en la opción más segura.

Y donde callar resulta más rentable que hablar, termina imponiéndose la ley del silencio.

Epílogo IV. El gran olvidado: el contribuyente

En todos los procedimientos por corrupción suele hablarse de los acusados, de los jueces, de los fiscales, de los abogados, de los partidos políticos, de los recursos, de las penas e incluso de las consecuencias electorales.

Hay, sin embargo, un protagonista que casi nunca aparece.

El contribuyente.

Es él quien financia cada plaza pública, cada contrato, cada subvención, cada organismo, cada asesoría y cada euro del presupuesto.

Sin embargo, cuando ese dinero se emplea arbitrariamente, su voz apenas se escucha.

Si un particular es víctima de una estafa, el ordenamiento jurídico procura que recupere lo perdido.

Cuando el perjudicado es el conjunto de los ciudadanos, la reparación resulta mucho más incierta.

Paradójicamente, el verdadero perjudicado acaba siendo el único que no comparece en el proceso.

Tal vez haya llegado el momento de reconocer expresamente que, en los delitos cometidos contra el patrimonio público, el sujeto protegido no es únicamente la Administración.

Es, sobre todo, el ciudadano que sostiene con su trabajo el funcionamiento del Estado.

Porque conviene recordar una verdad tan sencilla como olvidada:

El dinero público no pertenece al Gobierno.

No pertenece a los partidos.

No pertenece a los ministerios.

No pertenece a las diputaciones.

No pertenece a los ayuntamientos.

Ni siquiera pertenece a la Administración.

Pertenece a millones de ciudadanos que, mediante sus impuestos, lo ponen temporalmente en manos de unos gestores para que lo administren conforme a la ley y al interés general.

Los gobernantes no son propietarios del Tesoro.

Son, o deberían ser, simples administradores.

Y quien administra bienes ajenos tiene un deber superior al de quien gestiona los propios.

Los antiguos romanos lo expresaban con admirable concisión: salus populi suprema lex esto —el bien del pueblo sea la ley suprema—.

Y la tradición jurídica española, desde las Partidas de Alfonso X hasta el juicio de residencia, pasando por la Escuela de Salamanca, desarrolló la idea de que el poder no constituye un privilegio, sino una carga; no una propiedad, sino una responsabilidad.

Quizá haya llegado el momento de recuperar ese principio.

No para regresar al pasado.

Sino para recordar una verdad que nunca debió olvidarse:

quien administra dinero ajeno debe responder ante quienes son sus verdaderos propietarios.

EPÍLOGO V

De Cicerón al siglo XXI: el poder como servicio, no como patrimonio

Hace más de dos mil años, Marco Tulio Cicerón escribió una frase que sigue conservando toda su fuerza:

«Somos siervos de las leyes para poder ser libres.»

No decía que los ciudadanos fueran siervos del poder.

Decía exactamente lo contrario.

Quien debe someterse a la ley es, antes que nadie, quien ejerce el poder.

Ésa fue también la enseñanza de la tradición jurídica española.

Las Siete Partidas de Alfonso X.

El juicio de residencia.

Las Leyes de Indias.

La Escuela de Salamanca.

Todas ellas descansaban sobre una misma idea:

Gobernar nunca confiere derechos especiales.

Impone obligaciones especiales.

Porque el poder político no constituye un patrimonio personal.

Es una administración temporal de bienes ajenos.

Y administrar bienes ajenos exige un grado de honestidad superior al necesario para administrar los propios.

Quizá el mayor error de nuestro tiempo haya consistido en invertir esa lógica.

Con demasiada frecuencia parece haberse instalado la idea de que acceder al poder permite disfrutar de privilegios que no posee el ciudadano corriente.

A veces incluso parece que cuanto mayor es el cargo, menor es la responsabilidad.

Y, sin embargo, debería ocurrir exactamente lo contrario.

Cuanto mayor es el poder recibido, mayor debe ser la responsabilidad exigida.

Ésa fue la lógica del juicio de residencia.

Ésa fue la lógica de la responsabilidad patrimonial de los administradores.

Ésa fue la lógica del Derecho romano.

Y ésa debería seguir siendo la lógica de cualquier democracia digna de ese nombre.

Porque el verdadero fundamento del Estado de Derecho no consiste únicamente en castigar a quien delinque.

Consiste en recordar permanentemente que ningún cargo público deja de ser un servidor de quienes pagan sus impuestos.

Los ciudadanos no entregan su dinero al Estado para que alguien lo reparta como si fuera propio.

Lo entregan en depósito.

Y todo depósito exige rendición de cuentas.

Quizá haya llegado el momento de recuperar esa vieja enseñanza.

No por nostalgia.

Sino porque sigue siendo plenamente actual.

El siglo XXI dispone de inteligencia artificial, satélites, ordenadores cuánticos y tecnologías que nuestros antepasados jamás pudieron imaginar.

Pero continúa enfrentándose al mismo problema que preocupaba a Aristóteles, a Cicerón, a Alfonso X o a Francisco de Vitoria:

¿Cómo impedir que quienes administran el poder terminen creyéndose propietarios de aquello que sólo les ha sido confiado?

Mientras no encontremos una respuesta convincente, seguirán repitiéndose los mismos escándalos con protagonistas distintos.

Cambiarán los nombres.

Cambiarán los partidos.

Cambiarán las siglas.

Cambiarán las épocas.

Pero permanecerá intacta la pregunta que atraviesa toda la historia de la libertad:

¿Quién vigila a los vigilantes?

Los romanos respondían con otra pregunta:

Quis custodiet ipsos custodes?

Quizá haya llegado el momento de que España vuelva a formularla.

Y, esta vez, procure responderla con instituciones eficaces, con leyes claras y con una cultura política que recuerde siempre una verdad elemental:

El poder no pertenece a quienes lo ejercen.

El dinero público no pertenece a quienes lo administran.

Ambos pertenecen a los ciudadanos.

Y sólo cuando gobernantes, jueces, fiscales, funcionarios y ciudadanos asuman plenamente esa verdad podremos decir que la corrupción ha dejado de ser una enfermedad crónica para convertirse en una excepción.