Diez años después de La Manada de Pamplona

La asimetría penal y civil en España y la consolidación de la presunción de culpabilidad masculina

CARLOS AURELIO CALDITO AUNIÓN

«Somos esclavos de las leyes para poder ser libres.» Marco Tulio Cicerón.

«Donde las leyes son muchas, la libertad suele ser poca.» Juan de Mariana.

«Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa.» Montesquieu.

AGRADECIMIENTO ANTICIPADO AL LECTOR

Todo libro constituye, en cierto modo, una conversación.

El autor habla.

El lector responde con su inteligencia, con su experiencia y con sus dudas.

Este ensayo no pretende cerrar ningún debate.

Al contrario.

Aspira a abrirlo.

Si el lector termina estas páginas compartiendo las conclusiones del autor, el esfuerzo habrá merecido la pena.

Si llega a conclusiones distintas, pero lo hace después de haber leído las leyes, las sentencias y los documentos citados, el objetivo también se habrá cumplido.

Porque el Derecho no progresa mediante consignas.

Progresa mediante el estudio, la reflexión y la confrontación respetuosa de ideas.

Gracias por dedicar parte de su tiempo a esta obra.

En una época dominada por los mensajes breves y las opiniones instantáneas, el simple hecho de leer con calma constituye ya un acto de libertad intelectual.

Carlos Aurelio Caldito Aunión

«Algunas preguntas para el lector»

¿Puede existir igualdad ante la ley cuando determinadas consecuencias jurídicas dependen del sexo de las partes?

¿Dónde termina la acción positiva y dónde comienza la discriminación?

¿Qué peso debe concederse a la presunción de inocencia cuando existen medidas cautelares de enorme impacto personal y familiar?

¿Qué reformas permitirían proteger mejor a las víctimas sin debilitar las garantías procesales?

¿Cómo debería conciliarse el interés superior del menor con el derecho a mantener una relación estable con ambos progenitores cuando ello sea posible?

CÓMO LEER ESTE LIBRO

Este libro puede leerse de dos maneras.

La primera consiste en hacerlo de principio a fin, siguiendo el orden en que fueron redactados sus capítulos.

Ése es el recorrido más natural.

Permite comprender cómo una sucesión de reformas legales, decisiones judiciales, cambios institucionales y acontecimientos de extraordinaria repercusión pública fueron configurando, a juicio del autor, un modelo jurídico distinto del existente a comienzos del siglo XXI.

La segunda forma de lectura resulta especialmente útil para juristas, periodistas, estudiantes y cualquier lector que desee consultar una cuestión concreta.

En ese caso, el libro puede utilizarse como obra de referencia.

Los capítulos contienen el análisis y la reflexión.

Los apéndices reúnen la documentación esencial: cronologías, normas, jurisprudencia, fuentes bibliográficas y materiales complementarios.

Ambas partes son inseparables.

El ensayo expone una interpretación.

Los apéndices permiten al lector comprobar por sí mismo las normas, resoluciones judiciales y documentos sobre los que esa interpretación se apoya.

El autor no pretende imponer conclusiones.

Invita al lector a recorrer el mismo camino que él ha recorrido durante años de estudio.

Leer las leyes.

Examinar las sentencias.

Contrastar los datos.

Y, sólo después, decidir libremente si comparte o no las tesis defendidas en estas páginas.

Porque ésa ha sido siempre la esencia del pensamiento libre.

No aceptar.

No rechazar.

Examinar.

Y decidir.

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Este ensayo distingue cuidadosamente entre:

• hechos acreditados mediante normas, resoluciones judiciales, estadísticas oficiales o documentos públicos;
• interpretaciones realizadas por el autor a partir de esos materiales;
• hipótesis o conjeturas expresamente identificadas como tales.

El lector encontrará a lo largo de la obra las tres categorías claramente diferenciadas.

El propósito del autor no consiste en sustituir el juicio del lector, sino facilitarle los elementos necesarios para que pueda formar el suyo propio.

RESUMEN PARA LECTORES CON PRISAS

El verano de 2016 marcó un antes y un después en la historia reciente de España.

Los hechos ocurridos durante las fiestas de San Fermín, conocidos popularmente como el caso de «La Manada», dieron lugar a uno de los procedimientos penales más mediáticos de nuestra democracia. Durante meses —y, posteriormente, durante años— el asunto ocupó portadas, tertulias, editoriales, debates parlamentarios y manifestaciones multitudinarias.

Aquella causa dejó de ser únicamente un procedimiento judicial.

Se convirtió en un símbolo.

Y los símbolos poseen una enorme capacidad para transformar las leyes, las instituciones y hasta la forma en que una sociedad interpreta la realidad.

La tesis de este ensayo es sencilla.

El caso de La Manada no creó el modelo jurídico actualmente vigente.

Ese modelo ya había comenzado a construirse con anterioridad, especialmente tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Sin embargo, el enorme impacto político, mediático y emocional de los acontecimientos de Pamplona actuó como un poderoso acelerador de reformas posteriores.

En otras palabras.

La Manada no fue el origen.

Fue el catalizador.

El ensayo comienza examinando precisamente el fundamento doctrinal de la Ley Orgánica 1/2004.

Su exposición de motivos no presenta la violencia únicamente como un fenómeno criminal.

La define expresamente como una manifestación estructural de la desigualdad entre hombres y mujeres y como una violencia ejercida contra la mujer por el hecho mismo de serlo.

A juicio del autor, esa formulación constituye mucho más que una introducción.

Representa el presupuesto ideológico sobre el que posteriormente se construye todo un modelo legislativo, administrativo e institucional.

Desde entonces, España ha asistido a una profunda transformación jurídica.

Han aparecido nuevos juzgados especializados.

Fiscalías específicas.

Observatorios.

Protocolos policiales.

Programas de formación.

Campañas institucionales.

Subvenciones.

Ayudas públicas.

Órganos administrativos.

Y un extenso desarrollo reglamentario destinado a desplegar aquella legislación inicial.

Cada una de esas medidas puede encontrar una justificación concreta.

Pero el autor invita al lector a contemplarlas conjuntamente.

Porque el Derecho no cambia únicamente mediante grandes leyes.

También cambia mediante cientos de pequeñas disposiciones administrativas que, acumuladas durante años, terminan configurando un nuevo modelo.

Una de las ideas centrales del libro consiste precisamente en denunciar la progresiva sustitución del análisis individual por categorías generales.

El Derecho clásico juzga hechos.

No identidades.

Conductas.

No sexos.

Responsabilidades personales.

No pertenencias colectivas.

El autor sostiene que parte de la evolución legislativa reciente ha ido desplazando ese equilibrio, otorgando creciente importancia a categorías previamente definidas.

El ensayo dedica una atención especial al principio de igualdad ante la ley.

El artículo 14 de la Constitución española no distingue entre hombres y mujeres.

Habla de los españoles.

Sin adjetivos.

Sin categorías.

Sin excepciones permanentes.

El autor considera que esa igualdad formal constituye una de las mayores conquistas del constitucionalismo moderno y se pregunta si la acumulación de diferencias legales y administrativas existentes hoy en España continúa siendo plenamente compatible con ese principio.

Durante los últimos años han aparecido diversas recopilaciones documentales elaboradas por juristas, asociaciones y particulares que identifican más de quinientos ámbitos en los que hombres y mujeres reciben un tratamiento jurídico, administrativo o institucional diferente.

Las cifras varían según la metodología utilizada.

Lo relevante no es si son cuatrocientas noventa y siete, quinientas trece o quinientas cuarenta.

Lo verdaderamente importante es que el fenómeno existe y puede documentarse mediante leyes, reglamentos, convocatorias públicas, subvenciones, programas administrativos y resoluciones oficiales.

El autor propone abandonar definitivamente las consignas y acudir directamente al Boletín Oficial del Estado, a los diarios oficiales y a las disposiciones administrativas.

Porque las leyes hablan por sí solas.

Otro de los ejes fundamentales del libro gira alrededor de la presunción de inocencia.

El autor recuerda que no constituye un privilegio del acusado.

Constituye una garantía de todos los ciudadanos frente al poder del Estado.

No sostiene que ese principio haya desaparecido del ordenamiento jurídico español.

Sería falso.

Lo que afirma es que, durante los últimos años, determinadas reformas, protocolos, medidas cautelares, campañas institucionales y discursos públicos han contribuido a debilitar, al menos socialmente, la percepción de esa garantía.

Especial atención merece el funcionamiento práctico del sistema.

El ensayo incorpora testimonios y documentos procedentes de profesionales del ámbito policial y jurídico, así como la experiencia acumulada por el propio autor durante décadas de estudio del Derecho de familia y de la custodia compartida. Esos materiales se utilizan como elementos de análisis y se complementan con el examen de las normas, evitando convertirlos en prueba exclusiva de las conclusiones alcanzadas.

El libro analiza también las consecuencias civiles inmediatas derivadas de determinados procedimientos penales.

La separación del domicilio.

Las órdenes de alejamiento.

Las medidas provisionales.

Las relaciones paterno-filiales.

La custodia.

El uso de la vivienda familiar.

Y recuerda una realidad frecuentemente olvidada.

Aunque posteriormente llegue una absolución o un archivo, existen consecuencias personales y familiares cuya reparación resulta, en muchos casos, extraordinariamente difícil.

Otro aspecto desarrollado en estas páginas consiste en la expansión progresiva del modelo inicial hacia otros ámbitos del ordenamiento jurídico.

La protección de la infancia.

Los procedimientos de familia.

Las convocatorias públicas.

Las ayudas económicas.

Las políticas deportivas.

La función pública.

La enseñanza.

La organización administrativa.

Todo ello forma parte, a juicio del autor, de un proceso mucho más amplio que no puede comprenderse estudiando una única ley de forma aislada.

El autor dedica igualmente varias páginas a un fenómeno que considera especialmente preocupante.

La creciente dificultad para discutir serenamente determinadas políticas públicas sin ser inmediatamente descalificado mediante etiquetas ideológicas o morales.

Una democracia madura no teme el debate.

Lo necesita.

Las leyes no son textos sagrados.

Son obras humanas.

Y toda obra humana puede y debe ser sometida a examen crítico.

Ésa ha sido siempre una de las fortalezas del constitucionalismo liberal.

El propósito de este libro no consiste en enfrentar a hombres y mujeres.

Ni en negar la existencia de la violencia.

Ni en minimizar el sufrimiento de las víctimas reales.

Todo lo contrario.

Una sociedad verdaderamente justa debe perseguir con toda energía cualquier delito y proteger eficazmente a quien lo sufre.

Pero esa misma sociedad tiene el deber de preservar intactas las garantías que protegen a todos los ciudadanos.

Porque los derechos fundamentales sólo demuestran su verdadero valor cuando resultan incómodos.

Diez años después de La Manada, ha llegado el momento de abandonar la emoción y regresar al Derecho.

De leer nuevamente las leyes.

De analizar sus consecuencias.

De estudiar serenamente su evolución.

Y de preguntarnos, sin prejuicios y sin consignas, si el equilibrio entre protección, libertad, igualdad ante la ley y presunción de inocencia continúa siendo el que exige nuestra Constitución.

Ésa es, en definitiva, la pregunta que recorre todo este ensayo.

Y también la invitación que el autor dirige al lector.

No le pide que comparta sus conclusiones.

Le pide algo mucho más sencillo y, al mismo tiempo, mucho más exigente.

Que lea.

Que compare.

Que reflexione.

Y que nunca renuncie al derecho —y al deber— de someter las leyes al mismo examen crítico al que ellas someten diariamente la conducta de los ciudadanos.

Si quieres profundizar y saber más, sigue leyendo.

Prólogo

Hay sucesos que, por graves que sean, terminan ocupando unas cuantas semanas en los periódicos y después desaparecen de la memoria colectiva. Otros, en cambio, marcan un antes y un después. No tanto por los hechos en sí, sino por las consecuencias que desencadenan.

A juicio del autor, el caso conocido como La Manada de Pamplona pertenece a esta segunda categoría.

Diez años después, la discusión ya no consiste en volver sobre una sentencia firme ni en reabrir un procedimiento judicial concluido hace años. Tampoco pretende este ensayo absolver ni condenar de nuevo a quienes fueron juzgados. Ésa es una cuestión que corresponde a los tribunales y forma parte de la historia judicial de España.

El propósito de estas páginas es distinto.

El autor pretende analizar cómo un caso penal concreto terminó convirtiéndose en un poderoso símbolo político, mediático y legislativo; cómo ese símbolo influyó en el debate público; y hasta qué punto, según la tesis que aquí se defiende, contribuyó a acelerar una transformación del ordenamiento jurídico español cuyos efectos siguen siendo visibles una década después.

Los hechos básicos son conocidos. Los Sanfermines de 2016 dieron lugar a una investigación, un juicio, recursos sucesivos y, finalmente, una sentencia del Tribunal Supremo. Todo ello forma parte de la documentación pública.

Lo que sigue siendo objeto de discusión son las consecuencias de aquel episodio.

Resulta difícil encontrar, en la historia reciente de España, otro asunto que durante tanto tiempo monopolizara la atención de periódicos, emisoras de radio, cadenas de televisión, tertulias, redes sociales y declaraciones políticas. Durante meses, el nombre de La Manada ocupó portadas casi diarias. Hubo manifestaciones, concentraciones, campañas, comunicados institucionales y un intenso debate sobre la actuación de jueces, fiscales y legisladores.

Eso no constituye una opinión del autor. Basta acudir a las hemerotecas.

A partir de ahí comienzan las interpretaciones.

La primera, y principal, es la que sostiene este ensayo: que el caso dejó de ser únicamente un procedimiento penal para convertirse en el principal argumento utilizado por quienes defendían una profunda modificación de la legislación relativa a los delitos sexuales y, más ampliamente, de la forma de entender las relaciones entre hombres y mujeres ante la ley.

El lector es libre de compartir o rechazar esa conclusión.

El autor expondrá los hechos que considera relevantes, citará normas, resoluciones judiciales, declaraciones públicas, debates parlamentarios y opiniones de juristas, asociaciones y organizaciones profesionales. Cuando una afirmación constituya una conjetura o una inferencia personal, será presentada expresamente como tal.

Porque una cosa es narrar hechos y otra muy distinta extraer consecuencias de ellos.

Y precisamente de consecuencias trata este ensayo.

A juicio del autor, La Manada no creó por sí sola la evolución jurídica que hoy caracteriza a España. Esa evolución había comenzado años antes. La Ley Orgánica contra la Violencia de Género, el desarrollo de órganos especializados, determinadas interpretaciones jurisprudenciales y diversas políticas públicas ya apuntaban en una dirección concreta.

Sin embargo, el caso de Pamplona actuó —según la interpretación que aquí se defiende— como un acelerador extraordinario. Lo que hasta entonces avanzaba de forma gradual encontró un poderoso impulso emocional y político. Las reformas posteriores adquirieron una legitimidad social que probablemente habría resultado mucho más difícil alcanzar sin aquel precedente.

Ésta es una conjetura razonada del autor, basada en la cronología de los acontecimientos, en las declaraciones públicas de numerosos responsables políticos y en la secuencia de reformas aprobadas durante los años siguientes. El lector podrá aceptarla o rechazarla después de examinar los argumentos.

También ocupará un lugar destacado otro aspecto que, según el autor, apenas ha recibido la atención que merece: el tratamiento desigual que determinados hechos delictivos reciben en el debate público. Se analizarán las críticas formuladas por sindicatos policiales, asociaciones, juristas y periodistas acerca de la forma en que determinadas informaciones son difundidas, destacadas o relegadas. Cuando existan documentos, declaraciones o debates parlamentarios que respalden esas críticas, se citarán; cuando sólo existan indicios o hipótesis, así se indicará expresamente.

No se pide al lector un acto de fe.

Se le invita a reflexionar.

Porque, diez años después, la pregunta ya no consiste únicamente en saber qué ocurrió en Pamplona durante los Sanfermines de 2016.

La cuestión verdaderamente importante es otra.

¿Contribuyó aquel caso a modificar la manera en que España entiende la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia y las garantías procesales?

Ésa es la pregunta que guía estas páginas.

Y será el propio lector quien, al final del recorrido, decida si la respuesta es afirmativa o negativa.

I. Cuando un proceso judicial dejó de ser sólo un proceso judicial

Los Sanfermines de 2016 dieron lugar a uno de los procedimientos penales que mayor repercusión han tenido en la España democrática. No fue el primer delito sexual que ocupó portadas ni, por desgracia, sería el último. Sin embargo, sí alcanzó una dimensión política, mediática y social extraordinaria.

Durante meses, el asunto dominó la actualidad. Periódicos, radios, televisiones, tertulias, redes sociales y declaraciones institucionales giraban una y otra vez alrededor del mismo caso. La intensidad de aquella cobertura apenas tiene precedentes en un procedimiento penal ordinario.

Éste es un hecho fácilmente comprobable mediante cualquier hemeroteca.

Las manifestaciones se sucedieron en numerosas ciudades. Dirigentes políticos de muy distinto signo hicieron declaraciones públicas mientras el procedimiento seguía su curso. Asociaciones feministas reclamaron cambios profundos en la legislación sobre delitos sexuales y criticaron duramente determinadas resoluciones judiciales. Al mismo tiempo, numerosos juristas defendían la necesidad de separar el debate político de la valoración estrictamente jurídica de las pruebas.

Aquellos meses dejaron una impresión difícil de borrar.

A juicio del autor, el caso dejó de pertenecer exclusivamente a los tribunales para convertirse en un símbolo de alcance mucho mayor. El delito pasó a representar, para muchos, la prueba de un supuesto fracaso estructural de la justicia española en la protección de las mujeres. Esa interpretación impulsó una intensa presión para modificar el Código Penal y revisar conceptos jurídicos asentados desde hacía décadas.

Naturalmente, no todos compartieron ese diagnóstico.

Hubo magistrados, fiscales, abogados y profesores de Derecho que defendieron la necesidad de mantener una clara separación entre el legítimo rechazo moral a unos hechos y la obligación de respetar las garantías propias de cualquier proceso penal. Recordaron que el Derecho no puede decidirse por aclamación popular ni por el volumen de una manifestación, sino por las pruebas practicadas y por la ley vigente.

Ese debate acompañó al procedimiento desde el principio hasta el final.

El autor considera que ahí reside uno de los aspectos más relevantes de aquel episodio. No porque la sociedad no tuviera derecho a expresar su indignación, sino porque, en su opinión, se desdibujó la frontera entre la crítica a una resolución judicial y la exigencia de un determinado resultado.

Ésta constituye una interpretación del autor, no un hecho demostrado. Sin embargo, se apoya en la intensidad del debate público, en las numerosas declaraciones políticas de la época y en la posterior aprobación de reformas legales que muchos de sus promotores vincularon expresamente con la necesidad de evitar que situaciones semejantes volvieran a producirse.

La historia del Derecho ofrece numerosos ejemplos de hechos concretos que impulsan cambios legislativos. Nada tiene de extraño que un caso especialmente grave provoque una revisión de las normas. La cuestión que este ensayo pretende examinar es otra: si, además de modificar la legislación, aquel episodio contribuyó a alterar la forma de entender principios clásicos como la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia y la valoración de la prueba.

Ésa es la cuestión central.

Todo lo demás —el ruido, las consignas, los enfrentamientos partidistas y las polémicas pasajeras— pertenece ya a la historia política de aquellos años.

Lo que permanece son las leyes.

Y son las leyes, junto con su aplicación práctica, las que deben ser objeto de examen cuando se pretende comprender qué ha cambiado realmente en España durante la última década.

II. Del caso concreto al cambio de las leyes

Los ordenamientos jurídicos evolucionan por muchas razones. A veces lo hacen tras largos debates doctrinales. Otras veces, a raíz de una crisis económica, un atentado, una catástrofe o un delito que conmociona a la opinión pública. El caso de La Manada pertenece, sin duda, a esta última categoría.

Los hechos ocurrieron en julio de 2016. La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en abril de 2018, condenó a los acusados por abuso sexual. Aquella resolución provocó una reacción inmediata: manifestaciones multitudinarias, concentraciones ante sedes judiciales, declaraciones institucionales y un intenso debate sobre la regulación de los delitos sexuales. Posteriormente, el Tribunal Supremo modificó la calificación jurídica y condenó por agresión sexual.

Ésa es la secuencia de los hechos.

A partir de ahí comienzan las interpretaciones.

A juicio del autor, el caso dejó de analizarse como un procedimiento penal concreto para convertirse en el fundamento de una reforma mucho más amplia. El debate ya no giraba únicamente sobre la actuación de cinco hombres durante una noche de San Fermín. La discusión pasó a centrarse en una idea más ambiciosa: la necesidad de redefinir la respuesta penal del Estado frente a los delitos sexuales y, para algunos sectores, revisar incluso la forma en que los tribunales valoraban la declaración de la denunciante.

Ésta es una afirmación que puede comprobarse examinando las declaraciones públicas de la época, los programas electorales, las iniciativas parlamentarias y la exposición de motivos de las reformas posteriores.

Hasta entonces, la distinción entre abuso y agresión sexual ocupaba un lugar central en el Código Penal. Sus defensores entendían que permitía graduar la gravedad de las conductas conforme a criterios tradicionales del Derecho penal. Sus detractores sostenían que esa diferencia resultaba artificial y no protegía suficientemente a las víctimas.

El legislador optó finalmente por modificar ese esquema.

El autor no discute aquí la legitimidad del Parlamento para reformar las leyes. Eso forma parte del funcionamiento normal de cualquier sistema democrático.

Lo que sí examina es otra cuestión.

¿Se elaboró aquella reforma tras un debate sereno, apoyado principalmente en estudios jurídicos y criminológicos, o pesó decisivamente el clima emocional creado alrededor de un caso que había monopolizado la vida pública durante meses?

No existe una respuesta única.

Habrá quien considere que el legislador respondió a una demanda social legítima. Otros sostendrán que determinadas reformas se aprobaron bajo una presión política y mediática excepcional. El autor se inclina por esta segunda interpretación, no como un hecho demostrado, sino como una conclusión deducida de la cronología de los acontecimientos y de las numerosas manifestaciones públicas realizadas entonces por responsables políticos y organizaciones sociales.

Esa diferencia es importante.

No se afirma que una ley sea injusta por haber nacido en un clima de intensa emoción colectiva. Tampoco se sostiene que toda movilización ciudadana sea ilegítima. Lo que se plantea es una pregunta más sencilla y, quizá por ello, más incómoda:

¿Hasta qué punto conviene modificar principios generales del Derecho penal mientras la sociedad vive inmersa en un estado de fuerte tensión emocional provocado por un caso concreto?

El Derecho aspira a regir durante décadas. Las emociones, por intensas que sean, suelen durar mucho menos.

Ésa es una de las enseñanzas que la historia ofrece una y otra vez.

El autor entiende que las leyes deben responder a principios generales y no a la presión derivada de un solo episodio, por grave que éste sea. Cuando un caso excepcional se convierte en el principal motor de la legislación, existe el riesgo de que las normas nazcan mirando al pasado inmediato más que al conjunto de situaciones que deberán regular en el futuro.

Ésta constituye una reflexión de carácter general. No pretende demostrar que toda reforma inspirada por un caso concreto sea equivocada. Pretende recordar que el Derecho penal exige prudencia, porque las garantías que hoy se limitan para unos pueden terminar limitándose mañana para cualquiera.

Ése será precisamente el siguiente paso de este ensayo: analizar si la evolución legislativa de la última década ha fortalecido o debilitado principios clásicos como la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia y la seguridad jurídica.

III. La igualdad ante la ley y el debate sobre la asimetría jurídica

Si hubiera que resumir en una sola pregunta el fondo de este ensayo, probablemente sería ésta:

¿Sigue siendo plenamente igual la ley para todos los españoles, con independencia de su sexo?

No se trata de una pregunta retórica. Tampoco de una ocurrencia. Es una cuestión que lleva años siendo objeto de discusión entre juristas, profesores de Derecho, asociaciones, magistrados, fiscales y ciudadanos.

El artículo 14 de la Constitución proclama que los españoles son iguales ante la ley y que no puede prevalecer discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

La dificultad comienza cuando ese principio general se enfrenta con leyes que establecen respuestas distintas según las circunstancias de las personas implicadas.

Los defensores de ese modelo sostienen que la igualdad no consiste siempre en tratar igual situaciones diferentes. Argumentan que determinadas formas de violencia exigen una protección reforzada por responder a una realidad social específica. Ésa ha sido, en esencia, la justificación de diversas reformas legales aprobadas durante las dos últimas décadas.

Sus críticos responden que el Derecho penal debe juzgar hechos concretos cometidos por personas concretas, no categorías sociales. Entienden que el sexo del autor o de la víctima no debería alterar los principios básicos del enjuiciamiento ni la estructura de las garantías procesales.

Éste es el núcleo del debate.

No basta con intercambiar consignas. Conviene examinar los argumentos.

El autor sostiene que, con el paso de los años, el ordenamiento jurídico español ha ido incorporando una creciente diferenciación entre hombres y mujeres en determinados ámbitos. Esa afirmación no pretende negar la existencia de delitos graves contra las mujeres ni cuestionar la necesidad de proteger eficazmente a las víctimas. Lo que pretende es llamar la atención sobre una evolución normativa que, en opinión del autor, merece un examen crítico.

Uno de los ejemplos más citados es la legislación sobre violencia de género. Sus defensores consideran que responde a una realidad criminológica específica. Sus detractores entienden que introduce diferencias difíciles de conciliar con una concepción estricta de la igualdad ante la ley.

El debate no terminó con la aprobación de esa legislación. Continuó en los tribunales, en la universidad y en la doctrina jurídica. El Tribunal Constitucional declaró conforme a la Constitución el núcleo esencial del modelo, pero varios magistrados formularon votos particulares discrepantes. Desde entonces, la discusión no ha desaparecido.

La misma controversia reaparece en otros ámbitos.

El autor considera que la práctica diaria de los tribunales, los protocolos administrativos, determinadas medidas cautelares y algunas políticas públicas reflejan una tendencia a otorgar un tratamiento diferente según el sexo de las personas implicadas.

Ésta es una valoración del autor.

Quienes discrepan de ella sostienen que esas diferencias no obedecen al sexo, sino a la necesidad de proteger con mayor eficacia a quienes estadísticamente padecen determinadas formas de violencia con mayor frecuencia.

Ésa es la respuesta habitual.

El autor estima, sin embargo, que esa explicación no resuelve todas las objeciones.

Porque el Derecho no sólo debe proteger a las víctimas. También debe proteger las garantías de cualquier ciudadano sometido a un procedimiento judicial.

Una sociedad verdaderamente libre necesita ambas cosas.

Protección para quien ha sufrido un delito.

Y garantías para quien todavía no ha sido declarado culpable.

Cuando una de esas exigencias eclipsa por completo a la otra, el equilibrio empieza a resentirse.

A juicio del autor, durante la última década ese equilibrio se ha desplazado de manera apreciable.

No afirma que la presunción de inocencia haya desaparecido del ordenamiento jurídico español. Sigue reconocida por la Constitución y continúa formando parte del sistema procesal.

La cuestión es distinta.

Se pregunta si, en la práctica cotidiana, determinadas dinámicas institucionales, políticas, administrativas y mediáticas han contribuido a crear un clima en el que algunos ciudadanos perciben que esa garantía opera con intensidad desigual según el contexto y las personas implicadas.

Ésa no es una afirmación demostrable mediante una sola sentencia o una única estadística.

Es una conclusión que el autor extrae del conjunto de la evolución legislativa, de la experiencia acumulada durante años, del análisis de numerosos procedimientos y del debate público desarrollado desde comienzos de este siglo.

El lector podrá compartir esa conclusión o rechazarla.

Pero difícilmente podrá negar que el debate existe.

Y cuando un debate afecta simultáneamente a la igualdad ante la ley, a la presunción de inocencia, a la seguridad jurídica y a la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia, deja de ser una simple controversia académica.

Se convierte en una cuestión de primer orden para cualquier Estado de Derecho.

Por eso el caso de La Manada constituye, a juicio del autor, mucho más que un episodio criminal.

Representa el momento en que un proceso judicial dejó de ser únicamente un proceso judicial para transformarse en el símbolo de una nueva forma de entender las relaciones entre el Derecho, la política, la opinión pública y los medios de información.

Si esa transformación ha fortalecido o debilitado las libertades públicas constituye, precisamente, la cuestión que este ensayo pretende responder.

IV. Las garantías procesales bajo el foco

Una de las cuestiones más delicadas que plantea cualquier reforma del Derecho penal consiste en encontrar el punto de equilibrio entre dos exigencias igualmente legítimas.

La primera es proteger de manera eficaz a quien ha sufrido un delito.

La segunda consiste en garantizar que ninguna persona sea condenada sin pruebas suficientes y sin un proceso con todas las garantías.

No son principios incompatibles.

Al contrario. Ambos forman parte de la misma idea de justicia.

Sin embargo, el debate abierto en España durante la última década ha dado la impresión, en ocasiones, de que defender una de esas exigencias obligaba necesariamente a debilitar la otra. El autor considera que ése ha sido uno de los mayores errores del debate público.

La protección de las víctimas no exige renunciar a la presunción de inocencia. Del mismo modo, la defensa de las garantías procesales no supone restar importancia a los delitos sexuales ni minimizar el sufrimiento de quienes los padecen.

En un Estado de Derecho ambas exigencias deben convivir.

Precisamente por ello resulta tan importante la forma en que se valoran las pruebas.

Los delitos contra la libertad sexual presentan una dificultad evidente: con frecuencia se producen sin testigos y en ámbitos de intimidad. Esa realidad obliga a los tribunales a valorar con especial cuidado todas las pruebas disponibles.

La jurisprudencia española ha admitido desde hace décadas que la declaración de la persona denunciante puede constituir prueba de cargo suficiente cuando reúne determinados requisitos de credibilidad, coherencia y persistencia. Esa doctrina es anterior al caso de La Manada y no nació como consecuencia de él.

Ahora bien, el autor considera que, tras la enorme repercusión pública de aquel caso, se extendió entre muchos ciudadanos la percepción de que el debate sobre las garantías procesales quedaba relegado a un segundo plano frente a la necesidad de ofrecer una respuesta contundente frente a los delitos sexuales.

Ésta es una valoración del autor.

Habrá quien la considere acertada y habrá quien la rechace. Pero resulta difícil negar que la discusión sobre la presunción de inocencia pasó a ocupar un lugar central en el debate jurídico y político.

A ello contribuyeron diversos factores.

Las reformas legislativas.

Las campañas institucionales.

Las declaraciones de responsables públicos.

Las críticas dirigidas contra determinadas resoluciones judiciales.

Y también el tratamiento informativo de algunos procedimientos penales especialmente conocidos.

El autor entiende que ese conjunto de circunstancias produjo un cambio cultural de mayor alcance que la propia modificación de algunos artículos del Código Penal.

Las leyes son importantes.

Pero las leyes no actúan solas.

También cuentan la manera en que se interpretan, los protocolos que orientan su aplicación, la formación de quienes las aplican y el clima social en el que desarrollan su trabajo jueces, fiscales, abogados, policías y peritos.

Ése es un aspecto que, a juicio del autor, merece una reflexión serena.

No para poner en duda la independencia de los tribunales ni para afirmar que una sentencia concreta obedeciera a presiones externas.

Eso exigiría pruebas específicas.

La reflexión es otra.

Cuando un procedimiento penal adquiere una repercusión extraordinaria y se convierte en el centro del debate político y mediático durante meses, resulta legítimo preguntarse qué efectos puede producir ese contexto sobre la percepción pública de la Justicia y sobre la confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de las instituciones.

La pregunta no pretende ofrecer una respuesta cerrada.

Pretende recordar que la fortaleza de un Estado de Derecho no depende únicamente del contenido de sus leyes.

Depende también de que los ciudadanos crean que esas leyes se aplican con independencia, con prudencia y con idénticos criterios para todos.

Si esa confianza se debilita, el problema deja de afectar únicamente a un procedimiento concreto.

Pasa a afectar al conjunto del sistema.

Ésa es, en opinión del autor, una de las principales lecciones que deja el décimo aniversario del caso de La Manada.

La discusión ya no gira únicamente alrededor de unos hechos ocurridos en el verano de 2016.

Gira alrededor de una cuestión mucho más amplia: cómo preservar simultáneamente la protección de las víctimas, la igualdad ante la ley y las garantías procesales que constituyen la base de cualquier sociedad verdaderamente libre.

V. Del Derecho penal al Derecho de familia

Si el caso de La Manada hubiera quedado reducido al ámbito de los delitos contra la libertad sexual, probablemente hoy ocuparía apenas unas páginas en los manuales de Derecho penal y un lugar destacado en las hemerotecas.

El autor sostiene que ocurrió algo muy distinto.

A su juicio, aquel episodio consolidó una forma de entender las relaciones entre hombres y mujeres que terminó proyectándose sobre ámbitos muy alejados de los Sanfermines de 2016. El Derecho de familia constituye, según esta tesis, uno de los ejemplos más significativos.

Durante décadas, el debate sobre la ruptura matrimonial giró alrededor de una pregunta sencilla: ¿qué solución protege mejor el interés de los hijos?

La respuesta parecía igualmente sencilla: cada caso debía resolverse atendiendo a sus circunstancias concretas, sin automatismos y procurando que los menores conservaran una relación estable con ambos progenitores siempre que ello fuera posible.

Ése era, al menos, el principio.

La práctica nunca resultó tan simple.

El autor considera que, durante muchos años, la custodia de los hijos menores recayó mayoritariamente sobre la madre. Esa realidad fue cambiando de forma paulatina, especialmente tras la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que afirmó que la custodia compartida no debía considerarse una medida excepcional, sino una opción normal cuando beneficiara al menor.

Sobre el papel, parecía abrirse una etapa distinta.

Sin embargo, el autor sostiene que la práctica diaria evolucionó con mucha más lentitud que la doctrina jurisprudencial.

Persistieron inercias.

Persistieron prejuicios.

Persistieron criterios difíciles de explicar desde una concepción estricta de la igualdad jurídica entre padre y madre.

Ésta constituye una valoración del autor basada en su experiencia durante años de activismo en favor de la custodia compartida y en el seguimiento de numerosos procedimientos judiciales. Otros observadores pueden llegar a conclusiones diferentes.

El punto donde, a juicio del autor, ambas líneas terminan encontrándose aparece cuando una denuncia por violencia de género o por determinados delitos produce consecuencias civiles inmediatas.

Las medidas cautelares cumplen una función esencial: proteger a quien pueda encontrarse en una situación de riesgo.

Nadie discute esa finalidad.

La discusión comienza cuando esas medidas afectan de manera intensa a la vida familiar antes de que exista una sentencia firme.

El autor entiende que, en determinados supuestos, la separación del domicilio, la suspensión o limitación del contacto con los hijos, las repercusiones laborales o el impacto social de la denuncia generan efectos que pueden resultar extraordinariamente gravosos si finalmente el procedimiento termina archivado o con una absolución.

Éste es uno de los puntos más controvertidos del debate.

Quienes defienden el modelo actual responden que el riesgo de no proteger a una víctima potencial puede tener consecuencias irreparables.

Quienes lo critican replican que la protección cautelar no debería traducirse, de hecho, en una anticipación de la pena ni en una alteración duradera de las relaciones familiares cuando todavía no existe una declaración de culpabilidad.

No se trata de una discusión menor.

Afecta al modo en que una sociedad entiende la relación entre libertad y seguridad.

Entre prevención y garantías.

Entre protección y presunción de inocencia.

El autor considera que, durante los últimos años, el fiel de esa balanza se ha desplazado de forma apreciable.

No afirma que todo procedimiento desemboque en una injusticia.

No sostiene que todas las denuncias sean falsas ni que todas las medidas cautelares resulten improcedentes.

Sería una afirmación insostenible.

Lo que sí sostiene es que el sistema debe ser examinado con el mismo espíritu crítico con el que se examina cualquier otra institución pública.

Toda ley produce efectos.

Algunos previstos.

Otros no.

Toda reforma genera incentivos.

Y todo incentivo modifica, en mayor o menor medida, el comportamiento de las personas.

Negarlo equivaldría a ignorar una de las enseñanzas más elementales de la economía, de la sociología y de la experiencia histórica.

Ésta es la razón por la que el autor rechaza analizar la legislación únicamente desde la intención declarada por quienes la promovieron.

Las intenciones pueden ser excelentes.

La cuestión decisiva consiste en averiguar cuáles han sido los resultados.

Porque las leyes, como los árboles, terminan conociéndose por sus frutos.

Y precisamente esos frutos son los que este ensayo se propone examinar, sin consignas, sin descalificaciones automáticas y sin aceptar que determinadas materias queden excluidas del debate por el mero hecho de resultar incómodas.

VI. El relato dominante y el relato prohibido

Todo gran acontecimiento produce dos historias.

La primera es la de los hechos.

La segunda es la del relato que acaba imponiéndose sobre esos hechos.

No siempre coinciden.

A juicio del autor, eso fue precisamente lo que ocurrió con el caso de La Manada.

Los hechos dieron lugar a una investigación, un juicio y una sentencia firme.

El relato fue mucho más lejos.

Según la interpretación que aquí se defiende, aquel episodio terminó utilizándose como prueba de cargo contra una concepción entera del Derecho penal, de las relaciones entre hombres y mujeres e incluso de la propia sociedad española.

El mensaje era sencillo.

España padecía una justicia patriarcal.

Los jueces no comprendían la violencia sexual.

Las leyes protegían demasiado al acusado y demasiado poco a la mujer.

Era preciso cambiarlas.

Muchos españoles compartieron ese diagnóstico.

Muchos otros no.

Lo llamativo, según el autor, no fue la discrepancia —natural en una sociedad libre—, sino la dificultad creciente para expresar públicamente una opinión distinta sin sufrir inmediatamente una descalificación moral.

Comenzó a extenderse una costumbre inquietante.

Quien discutía una sentencia era un ciudadano comprometido.

Quien discutía el relato dominante era señalado como machista, reaccionario o enemigo de las mujeres.

El debate dejó de girar alrededor de los argumentos.

Empezó a girar alrededor de las personas.

Ésa constituye, a juicio del autor, una de las mayores derrotas del pensamiento libre.

Porque cuando una sociedad deja de responder a los argumentos y empieza a etiquetar a quien los formula, el diálogo desaparece.

Y cuando desaparece el diálogo, sólo quedan consignas.

El autor sostiene que ese fenómeno no quedó limitado al caso de Pamplona.

Con el paso de los años terminó extendiéndose a otros muchos asuntos: la violencia de género, la custodia compartida, las denuncias instrumentales, la prostitución, la identidad sexual, la inmigración o la delincuencia.

Cada uno de esos temas merece un análisis propio.

Sin embargo, todos comparten, según esta interpretación, un mismo mecanismo.

Hay cuestiones sobre las que resulta legítimo discrepar.

Y hay otras sobre las que la discrepancia se convierte inmediatamente en sospecha.

No se rebate el argumento.

Se desacredita al discrepante.

Ésta es una conclusión del autor.

Otros lectores podrán entender que esa percepción exagera la realidad.

Precisamente por eso conviene volver a los hechos.

Durante estos años han existido juristas que han cuestionado determinados aspectos de la legislación.

Magistrados que han formulado votos particulares.

Profesores universitarios que han advertido sobre los riesgos de alterar principios clásicos del Derecho penal.

Asociaciones que han denunciado situaciones que consideran discriminatorias.

Sindicatos policiales que han criticado determinadas políticas de comunicación institucional.

Todas esas voces existen.

Podrá compartirse o no lo que sostienen.

Pero reducirlas al silencio mediante etiquetas no constituye una respuesta.

El autor tampoco ignora la otra cara del problema.

Existen mujeres que han sufrido agresiones gravísimas.

Existen víctimas que durante años encontraron enormes dificultades para denunciar.

Existen procedimientos en los que la prueba resulta extraordinariamente compleja.

Negar esa realidad sería tan equivocado como negar cualquier otra realidad incómoda.

Precisamente porque ambas realidades existen, el debate exige serenidad.

No propaganda.

No consignas.

No dogmas.

El propósito de este ensayo no consiste en sustituir un dogma por otro.

Consiste en preguntar si determinadas soluciones legislativas han producido también consecuencias no previstas.

Porque toda ley las produce.

Y porque el deber del ciudadano libre no termina cuando una ley se aprueba.

Empieza precisamente entonces.

El Derecho no pertenece a los gobiernos.

Pertenece a la nación.

Y la crítica razonada de las leyes no constituye una amenaza para la democracia.

Constituye una de sus condiciones indispensables.

VII. Las leyes hablan por sí solas.

Hasta aquí se ha hablado de un caso judicial, de su repercusión pública y de las interpretaciones que suscitó.

Ha llegado el momento de dejar a un lado las impresiones y acudir a una fuente mucho más sólida: las propias leyes.

En un Estado de Derecho, las opiniones tienen su importancia, pero las normas tienen mucha más.

Son ellas las que determinan derechos, obligaciones, procedimientos y consecuencias jurídicas.

Por eso, quien pretenda rebatir la tesis de este ensayo no debería comenzar por descalificar al autor, sino por demostrar que las normas dicen otra cosa distinta de la que aquí se expone.

Ése es el terreno donde debe librarse cualquier discusión seria.

No en las consignas.

No en los eslóganes.

No en las etiquetas.

Sino en el Derecho.

El autor sostiene que la evolución legislativa española durante las dos últimas décadas muestra una tendencia constante: la creación de un régimen jurídico diferenciado en determinadas materias según el sexo de las personas implicadas.

No se trata de una afirmación basada en impresiones personales.

Se apoya en leyes publicadas en el Boletín Oficial del Estado, en sentencias, en reglamentos, en protocolos administrativos y en resoluciones judiciales.

Otra cuestión distinta consiste en valorar si esa diferenciación resulta o no compatible con el principio constitucional de igualdad.

Ahí comienza el debate jurídico.

La Ley Orgánica 1/2004 constituye uno de los hitos fundamentales de esa evolución.

Sus defensores sostienen que respondió a una realidad criminal específica y que el tratamiento diferenciado encuentra justificación en la especial protección que merece un determinado fenómeno delictivo.

Sus críticos entienden que introdujo una diferencia jurídica basada en el sexo incompatible con una interpretación estricta del artículo 14 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional resolvió esa controversia en un sentido determinado.

Pero una sentencia del Tribunal Constitucional pone fin al litigio jurídico concreto; no pone fin al debate doctrinal ni impide que los ciudadanos analicen críticamente sus fundamentos.

Así ha ocurrido siempre en los Estados libres.

Las sentencias se cumplen.

Las ideas se discuten.

A juicio del autor, uno de los errores más frecuentes del debate público consiste en confundir ambos planos.

Quien critica una ley no niega necesariamente la existencia del problema que esa ley pretende resolver.

Y quien cuestiona una determinada interpretación constitucional no está negando la autoridad de los tribunales.

Está ejerciendo un derecho propio de cualquier sociedad abierta.

Conviene recordar esta distinción porque, durante demasiados años, el debate se ha visto empobrecido por una tendencia a identificar toda discrepancia jurídica con una descalificación moral.

No son la misma cosa.

Una democracia madura debería ser capaz de discutir serenamente cualquier ley.

Especialmente aquellas que afectan a principios tan esenciales como la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia, el derecho de defensa o la seguridad jurídica.

El autor parte de una convicción sencilla.

Si una norma introduce diferencias de trato entre ciudadanos, esas diferencias deben poder explicarse, justificarse y someterse a crítica sin que el discrepante sea convertido, por ese solo hecho, en sospechoso de mala fe.

Ésa ha sido la tradición del pensamiento jurídico europeo durante siglos.

Y ésa debería seguir siendo la tradición española.

Porque el Derecho no progresa mediante dogmas.

Progresa mediante la confrontación de argumentos.

Los capítulos siguientes abandonarán las afirmaciones generales para examinar, una por una, las principales disposiciones legales que, según el autor, ilustran esa evolución.

No se pedirá al lector un acto de fe.

Se le invitará a leer los textos.

A comparar su contenido.

A examinar su aplicación práctica.

Y, sólo después, a decidir si las conclusiones de este ensayo resultan fundadas o no.

Ése es el método que inspira estas páginas.

No partir de la conclusión para buscar después las pruebas.

Sino recorrer el camino inverso: reunir las normas, examinar los hechos, contrastar los argumentos y permitir que sea el propio lector quien juzgue si, efectivamente, de aquellos polvos vinieron estos lodos.

VIII. La Ley Orgánica 1/2004: el punto de partida del nuevo modelo

La Ley Orgánica 1/2004, aprobada el 28 de diciembre, día de los Santos Inocentes en el santoral católico, constituye una de las normas más importantes de la España reciente.

No sólo por su contenido.

También por el modelo jurídico que inaugura.

Su exposición de motivos resulta especialmente reveladora. La ley no presenta la violencia ejercida en el ámbito de la pareja únicamente como un delito cometido por una persona contra otra. La interpreta como expresión de una desigualdad estructural entre hombres y mujeres y como violencia dirigida contra la mujer por el hecho de serlo.

Ahí está la clave.

El legislador no parte sólo del acto concreto.

Parte de una explicación general.

Y esa explicación general condiciona todo lo demás.

A juicio del autor, la Ley Orgánica 1/2004 introduce una forma nueva de razonar dentro del Derecho español. El delito ya no se examina únicamente como conducta individual, sino dentro de un marco previo en el que el sexo del autor y de la víctima adquiere una relevancia jurídica decisiva.

Sus defensores sostienen que esa diferencia responde a una realidad criminal específica.

Sus críticos entienden que abrió la puerta a una asimetría difícilmente conciliable con una interpretación estricta de la igualdad ante la ley.

Ése es el debate.

El Tribunal Constitucional avaló el núcleo esencial de la norma.

Pero que una ley sea declarada constitucional no significa que quede fuera de toda crítica jurídica, política o moral. Las sentencias se acatan. Las ideas se discuten.

Desde la aprobación de aquella ley se fue creando un amplio entramado institucional: juzgados especializados, fiscalías, observatorios, protocolos, campañas, planes, ayudas, cursos y estructuras administrativas. Todo ello fue configurando una manera específica de abordar los conflictos entre hombres y mujeres en el ámbito penal y familiar.

La Manada no creó ese modelo.

Lo encontró ya construido.

Pero, según la tesis de este ensayo, el caso de Pamplona sirvió para reforzarlo, ampliarlo y presentarlo como el camino inevitable.

Por eso es imposible comprender lo ocurrido después de 2016 sin volver antes a 2004.

Allí se encuentra el cimiento.

Y cuando el cimiento cambia, acaba cambiando todo el edificio.

IX. Más de quinientos ámbitos de diferencia: cuando las leyes sustituyen a las consignas

Llegados a este punto conviene abandonar definitivamente los eslóganes.

Durante demasiado tiempo, cualquier persona que denunciaba la existencia de diferencias jurídicas entre hombres y mujeres recibía siempre la misma respuesta: «eso no existe», «es un bulo», «es propaganda» o «son casos aislados».

Sin embargo, la realidad terminó imponiéndose.

Con el paso de los años comenzaron a aparecer diversas recopilaciones realizadas por juristas, investigadores, asociaciones y ciudadanos interesados en estudiar el ordenamiento jurídico español. Unas partían del Derecho penal; otras del Derecho administrativo; otras, de las convocatorias públicas, de las subvenciones, de las ayudas económicas o de los reglamentos.

Sus autores discrepan en muchas cosas.

Pero coinciden en una: existen centenares de normas, convocatorias, programas y disposiciones que establecen diferencias de trato entre hombres y mujeres.

El número exacto varía según la metodología empleada.

Algunas recopilaciones hablan de casi quinientas.

Otras superan ya ampliamente esa cifra.

A juicio del autor, discutir si son cuatrocientas noventa y siete, quinientas trece o quinientas cuarenta constituye una pérdida de tiempo.

La cuestión verdaderamente importante es otra.

¿Por qué existen tantos ámbitos en los que el sexo determina quién puede acceder a una ayuda, una subvención, una beca, un programa específico o una determinada ventaja administrativa?

Ésa es la pregunta.

Y ésa es la pregunta que rara vez recibe una respuesta serena.

Los defensores de esas diferencias suelen invocar la llamada acción positiva, la corrección de desigualdades históricas o la protección reforzada de determinados colectivos.

Sus críticos responden que la igualdad ante la ley deja de ser igualdad cuando el acceso a derechos, ayudas o beneficios depende del sexo de la persona.

Ése es el debate.

No otro.

El autor no pretende resolverlo mediante descalificaciones.

Propone un método mucho más sencillo.

Abramos el Boletín Oficial del Estado.

Abramos los diarios oficiales de las comunidades autónomas.

Abramos los boletines provinciales.

Abramos las convocatorias municipales.

Y leamos.

Porque las leyes no tienen ideología.

Las interpretaciones, sí.

Uno de los ejemplos recientes lo ofrece una convocatoria de becas deportivas impulsada por el Ayuntamiento de Alcorcón, reservada exclusivamente a mujeres deportistas. Sus promotores defendieron la medida como un instrumento para fomentar el deporte femenino. Sus críticos replicaron que una convocatoria financiada con recursos públicos no debería excluir a los hombres únicamente por razón de su sexo.

No es un caso aislado.

Es uno entre muchos.

Hay programas de ayudas.

Hay subvenciones.

Hay premios.

Hay órganos consultivos.

Hay observatorios.

Hay planes específicos.

Hay convocatorias de empleo.

Hay campañas institucionales.

Hay estructuras administrativas enteras concebidas para atender únicamente a uno de los sexos.

Cada una de esas medidas puede discutirse por separado.

Lo que resulta mucho más difícil es negar la existencia del fenómeno cuando se observan en conjunto.

Ésa es la razón por la que el autor rechaza reducir el debate a una simple cuestión numérica.

No importa tanto si son quinientas diez o quinientas treinta.

Importa que el número sea tan elevado que ya no pueda hablarse de excepciones aisladas.

Importa que esas diferencias aparezcan en materias muy diversas.

Importa que se hayan ido acumulando durante años sin apenas debate público.

Y, sobre todo, importa que muchas de ellas pasen inadvertidas para la inmensa mayoría de los ciudadanos.

Éste es, probablemente, uno de los aspectos más llamativos de toda esta cuestión.

Mientras algunas normas reciben una enorme atención mediática, otras pasan completamente desapercibidas.

Una ayuda aquí.

Una convocatoria allá.

Un programa específico.

Una beca.

Un protocolo.

Una instrucción administrativa.

Un criterio de valoración.

Una reserva de plazas.

Consideradas aisladamente, pueden parecer asuntos menores.

Pero el Derecho no se construye únicamente mediante grandes leyes.

También se construye mediante cientos de disposiciones pequeñas que, acumuladas, terminan configurando un determinado modelo jurídico.

Ésta constituye una de las conclusiones principales del autor.

No afirma que toda diferencia de trato sea necesariamente injusta.

Sería una simplificación impropia de un análisis serio.

Lo que sostiene es algo distinto.

Cuando las diferencias legales, reglamentarias y administrativas se cuentan por centenares, la carga de la argumentación cambia de lugar.

Ya no corresponde al ciudadano demostrar que existen.

Corresponde a quien las defiende explicar por qué cada una de ellas resulta compatible con el principio constitucional de igualdad ante la ley.

Ése será el trabajo de los capítulos siguientes.

No bastará con enumerar disposiciones.

Habrá que clasificarlas.

Habrá que estudiar su origen.

Habrá que analizar la finalidad declarada por el legislador.

Y habrá que preguntarse si los resultados obtenidos justifican el mantenimiento de ese conjunto de diferencias o si, por el contrario, ha llegado el momento de revisarlas a la luz de los principios constitucionales que proclaman la igualdad de todos los españoles ante la ley.

Porque el Derecho no debe convertirse nunca en un terreno vedado al examen crítico.

Al contrario.

Cuanto mayor sea el poder de una ley para influir en la vida de millones de personas, mayor debe ser también el derecho de los ciudadanos a discutirla, analizarla y, si lo consideran necesario, proponer su reforma.

X. El prólogo de una nueva concepción del Derecho

Las leyes no comienzan en el artículo primero.

Comienzan mucho antes.

Empiezan en la exposición de motivos.

Allí se encuentran las ideas que inspiran al legislador.

Los principios que pretende desarrollar.

Y la filosofía política que servirá de fundamento a todo el edificio normativo.

Por eso resulta imposible comprender la Ley Orgánica 1/2004 sin leer atentamente su preámbulo.

Muchos ciudadanos jamás lo han hecho.

Se han quedado con los titulares.

Con las consignas.

Con las discusiones políticas.

Pero el verdadero punto de partida está en esas primeras páginas.

El legislador no presenta la violencia de género simplemente como una modalidad de violencia criminal.

La define como «el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad» y afirma que se dirige contra las mujeres «por el hecho mismo de serlo». Sobre esa premisa construye toda la arquitectura de la ley.

A juicio del autor, esa formulación constituye mucho más que una definición.

Representa una determinada forma de entender el origen del problema.

Si la violencia es concebida como expresión de una relación estructural de poder entre hombres y mujeres, resulta lógico que el legislador diseñe una respuesta jurídica igualmente estructural.

Ésa es la tesis que inspira la norma.

Quien acepte esa premisa encontrará coherente el conjunto de la ley.

Quien la rechace llegará, probablemente, a conclusiones muy distintas.

Éste es el verdadero debate.

No se discute únicamente la conveniencia de castigar determinados delitos.

Eso nadie lo pone en duda.

Lo que se discute es el presupuesto intelectual sobre el que descansa toda la construcción legal.

El autor sostiene que, desde ese momento, el Derecho español comenzó a abandonar progresivamente una concepción centrada en los actos individuales para incorporar otra en la que el contexto social y el sexo de las personas implicadas adquieren un protagonismo creciente.

Ésta es una interpretación del autor.

Otros juristas entienden que la ley no rompe con los principios clásicos del Derecho penal, sino que adapta el ordenamiento a una realidad criminológica específica.

Precisamente por eso conviene leer el preámbulo con detenimiento.

Las leyes suelen revelar en su introducción aquello que después desarrollan artículo por artículo.

Y pocas exposiciones de motivos resultan tan explícitas como ésta.

No deja lugar a dudas sobre la finalidad perseguida.

Ni sobre la concepción de la violencia que pretende combatir.

Ni sobre el marco ideológico desde el que el legislador aborda el problema.

A partir de ese momento, el lector dispone ya de todos los elementos necesarios para formular su propio juicio.

Porque las leyes hablan.

Y, a veces, hablan mucho antes de llegar al artículo primero.

XI. Cuando una excepción aspira a convertirse en regla

Toda ley nace para resolver un problema concreto.

Ésa es, al menos, su finalidad declarada.

Sin embargo, la experiencia enseña que las leyes no permanecen quietas. Crecen. Se interpretan. Se amplían. Se desarrollan mediante reglamentos, protocolos, instrucciones, planes, subvenciones y resoluciones administrativas. Con el paso del tiempo, el edificio jurídico termina siendo mucho más amplio que la ley original.

A juicio del autor, eso es precisamente lo que ha sucedido en España durante las dos últimas décadas.

La Ley Orgánica 1/2004 constituyó el punto de partida de una forma distinta de afrontar un fenómeno delictivo muy concreto. Nadie discute que la violencia ejercida dentro de la pareja constituye un problema grave y que el Estado tiene el deber de combatirla.

La discusión comienza en otro lugar.

¿Debe la respuesta jurídica construirse sobre categorías generales o sobre la conducta concreta de cada persona?

Ésa es la pregunta.

El autor entiende que el Derecho penal clásico parte de un principio elemental: cada individuo responde exclusivamente por sus propios actos. No por su sexo. No por su origen. No por su religión. No por el grupo al que pertenece. Responde por lo que hace y por lo que puede probarse que ha hecho.

Ese principio ha constituido una de las grandes conquistas de la civilización jurídica occidental.

Frente a él, el autor aprecia una evolución distinta en determinadas normas recientes.

No afirma que el legislador haya abandonado expresamente ese principio. Lo que sostiene es que algunas disposiciones, leídas conjuntamente, muestran una tendencia a interpretar determinados delitos dentro de un marco más amplio, donde el contexto social adquiere un peso creciente.

Ésta es una conclusión del autor.

Habrá juristas que la compartan y otros que la rechacen.

Precisamente por eso resulta imprescindible volver siempre a los textos legales.

Porque las leyes permiten discutir con fundamento.

No basta con afirmar que existe una discriminación.

Tampoco basta con negarla.

Hay que examinar el contenido de las normas.

Hay que estudiar cómo se aplican.

Hay que observar sus consecuencias.

Y hay que preguntarse si esas consecuencias coinciden con los fines perseguidos por el legislador.

Éste es un ejercicio que cualquier democracia madura debería aceptar con absoluta normalidad.

Las leyes no son dogmas.

No son textos sagrados.

No quedan fuera del examen crítico por el mero hecho de haber sido aprobadas por una mayoría parlamentaria.

Al contrario.

Cuanto mayor sea su capacidad para afectar a la libertad, al patrimonio, a la vida familiar o a la reputación de los ciudadanos, mayor debe ser también el rigor con que sean examinadas.

El autor considera que, en demasiadas ocasiones, ese examen crítico ha sido sustituido por un mecanismo mucho más simple.

Quien formula objeciones jurídicas es acusado de cuestionar la protección de las víctimas.

Quien propone revisar una norma es presentado como adversario de la igualdad.

Y quien reclama un debate sereno sobre los efectos reales de determinadas leyes acaba respondiendo antes por sus supuestas intenciones que por sus argumentos.

Si esa percepción es acertada o exagerada, corresponderá al lector decidirlo.

Lo que este ensayo pretende demostrar no es que toda crítica sea verdadera.

Pretende defender algo mucho más sencillo.

Que ninguna ley democrática debería quedar al margen del análisis crítico.

Y que ninguna discrepancia jurídica debería resolverse mediante descalificaciones personales.

Ésa ha sido siempre la mejor tradición del pensamiento jurídico.

La fuerza de una ley no reside en impedir que se la critique.

Reside en resistir la crítica.

Éste será, precisamente, el criterio seguido en los capítulos siguientes.

No se partirá de consignas.

Se partirá de los textos.

No se pedirá al lector que acepte una conclusión por simpatía hacia el autor.

Se le invitará a recorrer el mismo camino: leer las normas, compararlas, examinar sus efectos y decidir por sí mismo si la evolución del ordenamiento jurídico español ha reforzado o debilitado el principio constitucional de igualdad ante la ley.

Porque, al final, el mejor argumento no es el adjetivo.

Es el documento.

XII. Las normas una por una

Llegados a este punto, conviene abandonar definitivamente el terreno de las impresiones.

Las opiniones tienen su lugar.

Las conjeturas razonadas también.

Pero llega un momento en que sólo queda un camino: abrir el Boletín Oficial del Estado.

Porque el Boletín Oficial del Estado no opina.

Publica leyes.

Y las leyes dicen exactamente lo que dicen.

No necesitan intérpretes entusiastas ni detractores apasionados.

Basta con leerlas.

Ése será el método de este ensayo.

No se pedirá al lector que acepte una conclusión porque el autor la considere acertada.

Se le invitará a recorrer un camino mucho más sencillo.

Leer.

Comparar.

Y sacar sus propias conclusiones.

Las normas que se examinarán pertenecen a materias muy distintas.

Unas afectan al Derecho penal.

Otras al Derecho de familia.

Otras regulan subvenciones, becas, ayudas económicas, empleo público, deporte, representación institucional, órganos consultivos, programas administrativos o convocatorias financiadas con dinero público.

Consideradas aisladamente, muchas de ellas pueden parecer irrelevantes.

Juntas ofrecen una imagen mucho más amplia.

Ésa es la razón por la que el autor rechaza discutir únicamente sobre una ley concreta.

No existe una sola disposición.

Existe una acumulación.

Una disposición aquí.

Otra allá.

Una convocatoria reservada.

Un programa específico.

Una ayuda económica.

Una preferencia en la valoración.

Una reserva de plazas.

Un órgano dedicado exclusivamente a uno de los sexos.

Cada medida tiene su explicación.

Cada administración ofrece sus razones.

El problema aparece cuando el conjunto comienza a adquirir una dimensión difícil de ignorar.

Ésa constituye la tesis central de este libro.

No porque una diferencia aislada demuestre nada.

Sino porque la acumulación de diferencias termina configurando un determinado modelo jurídico.

Ése será el objeto del análisis.

El autor no pretende afirmar que todas esas diferencias sean inconstitucionales.

Tampoco sostiene que todas carezcan de justificación.

Sería una simplificación impropia de un estudio serio.

Lo que sostiene es otra cosa.

Que cada diferencia debe poder justificarse conforme al principio de igualdad proclamado por la Constitución.

Y que esa justificación no puede darse por supuesta.

Debe explicarse.

Debe discutirse.

Y debe poder ser sometida a crítica.

En los últimos años han aparecido diversas recopilaciones elaboradas por particulares, asociaciones y analistas que reúnen centenares de disposiciones donde aprecian diferencias de trato entre hombres y mujeres. Las cifras varían según el criterio empleado, pero varias de esas recopilaciones afirman superar ampliamente el medio millar de ámbitos analizados. El interés de esos trabajos no reside únicamente en el número que ofrecen, sino en que remiten al lector a leyes, reglamentos, convocatorias y resoluciones concretas que pueden comprobarse directamente.

Ése es el camino que seguirá esta obra.

No convertir una cifra en un eslogan.

Sino examinar los textos.

Habrá ejemplos con los que el lector probablemente estará de acuerdo.

Habrá otros que le parecerán perfectamente razonables.

Y habrá algunos que quizá considere incompatibles con una interpretación estricta del principio de igualdad.

Eso forma parte del debate.

Lo importante es que el debate descanse sobre documentos.

No sobre consignas.

Por esa razón, cada bloque del libro irá acompañado de referencias a las disposiciones correspondientes.

No bastará con afirmar que existe una diferencia.

Habrá que localizar el artículo.

Habrá que leer su contenido.

Habrá que conocer la finalidad declarada por el legislador.

Y sólo después corresponderá al lector decidir si se encuentra ante una medida excepcional, una política pública legítima o una diferencia de trato que merezca ser revisada.

Ésa es la única forma honesta de discutir sobre Derecho.

No mediante aplausos.

No mediante descalificaciones.

Sino mediante leyes abiertas sobre la mesa.

Porque, al final, los gobiernos cambian.

Los parlamentos cambian.

Las mayorías cambian.

Pero las leyes permanecen escritas.

Y cuando una ley habla, el primer deber del ciudadano consiste en leerla antes de juzgarla.

XIII. Una excepción convertida en sistema

El Derecho conoce bien las excepciones.

Las necesita.

Hay situaciones que, por su gravedad o por sus especiales circunstancias, justifican respuestas jurídicas distintas de las ordinarias.

Lo verdaderamente importante consiste en que esas excepciones no terminen convirtiéndose en la regla general.

Ésa es la preocupación que inspira este capítulo.

El autor no discute que el legislador pueda establecer medidas específicas para proteger a quienes se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad. Lo ha hecho siempre. Existen normas especiales para menores de edad, personas con discapacidad, víctimas del terrorismo, consumidores, trabajadores, militares y otros muchos supuestos.

La cuestión no consiste, por tanto, en negar la posibilidad de un tratamiento jurídico específico.

La cuestión consiste en preguntarse dónde termina la excepción y dónde comienza un sistema jurídico diferenciado.

Éste es, a juicio del autor, el verdadero punto de discusión.

Porque una cosa es establecer una medida concreta para resolver un problema determinado.

Y otra muy distinta construir, poco a poco, un entramado de leyes, reglamentos, ayudas, protocolos, observatorios, órganos administrativos, convocatorias y programas públicos que descansan sobre una misma idea: que el sexo constituye un criterio suficiente para justificar un tratamiento jurídico distinto.

El autor entiende que esa evolución no puede analizarse contemplando únicamente una ley.

Debe observarse en conjunto.

Un árbol no hace un bosque.

Pero un bosque está formado precisamente por muchos árboles.

Lo mismo ocurre con el Derecho.

Una convocatoria municipal puede parecer irrelevante.

Una ayuda autonómica reservada para mujeres puede justificarse por razones concretas.

Un programa estatal dirigido exclusivamente a un determinado colectivo puede responder a una finalidad legítima.

Sin embargo, cuando esas medidas se cuentan por centenares y aparecen repartidas entre administraciones de todos los niveles —Estado, comunidades autónomas, diputaciones, cabildos, consejos insulares y ayuntamientos—, el fenómeno deja de poder explicarse como una simple acumulación de casos aislados.

Ésa es la tesis que el autor somete a la consideración del lector.

No pide que sea aceptada por anticipado.

Pide que sea examinada a la luz de los documentos.

En los capítulos siguientes aparecerán disposiciones de naturaleza muy distinta.

Habrá normas penales.

Habrá normas civiles.

Habrá disposiciones administrativas.

Habrá convocatorias públicas.

Habrá programas de subvenciones.

Habrá resoluciones de organismos oficiales.

Y también se examinarán sentencias, tanto favorables como críticas respecto del modelo vigente.

El objetivo no consiste en demostrar que todas esas medidas carecen de fundamento.

Sería una afirmación tan precipitada como sostener que todas son impecables.

Lo que se pretende es algo mucho más modesto y, al mismo tiempo, mucho más útil.

Preguntarse si el conjunto mantiene el equilibrio exigido por el artículo 14 de la Constitución, que proclama la igualdad de todos los españoles ante la ley.

Porque una Constitución no protege únicamente a quienes forman parte de una mayoría o de un grupo considerado vulnerable.

Protege a todos.

Precisamente por eso la igualdad ante la ley constituye uno de los pilares del Estado de Derecho.

No es un adorno retórico.

Es una garantía.

Y las garantías sólo demuestran su verdadero valor cuando resultan incómodas para el poder político o para las mayorías sociales del momento.

La historia del constitucionalismo europeo ofrece abundantes ejemplos.

Muchas normas nacieron con la mejor de las intenciones.

Algunas resolvieron problemas reales.

Otras produjeron efectos que sus propios autores nunca habían previsto.

Por eso toda legislación debe estar sometida a revisión permanente.

No para debilitarla.

Sino para comprobar si sigue cumpliendo los fines que justificaron su aprobación.

Ése es el espíritu con el que el autor invita a leer las páginas que siguen.

No encontrará una sucesión de consignas.

Encontrará textos legales.

No encontrará descalificaciones personales.

Encontrará argumentos.

Y, sobre todo, encontrará una pregunta que recorrerá todo este ensayo de principio a fin.

¿Puede un ordenamiento jurídico acumular centenares de diferencias de trato por razón de sexo y seguir afirmando, sin necesidad de explicación adicional, que todos los ciudadanos son iguales ante la ley?

Responder a esa pregunta exige algo más que una opinión.

Exige leer.

Comparar.

Y pensar.

Eso es exactamente lo que el autor propone al lector.

XIV. Del texto legal a la realidad cotidiana

Hay una diferencia que el ciudadano corriente suele pasar por alto.

Una cosa es la ley.

Otra muy distinta es la vida diaria de esa ley.

El Parlamento aprueba un texto.

Después llegan los reglamentos.

Las instrucciones.

Los protocolos.

Las circulares.

Los planes estratégicos.

Los cursos de formación.

Las guías de actuación.

Las campañas institucionales.

Las subvenciones.

Los observatorios.

Las unidades administrativas creadas para desarrollar aquella norma.

Y, finalmente, la interpretación que hacen de todo ello jueces, fiscales, abogados, policías, trabajadores sociales y funcionarios.

Sólo entonces una ley comienza realmente a vivir.

Éste es, a juicio del autor, uno de los errores más frecuentes cuando se analiza la evolución del Derecho español.

Muchos debates terminan reducidos a una discusión sobre un artículo concreto del Código Penal o de una ley orgánica.

Sin embargo, el verdadero alcance de una norma sólo puede apreciarse cuando se examina todo el entramado que nace a su alrededor.

La Ley Orgánica 1/2004 constituye un buen ejemplo.

No se limitó a introducir modificaciones penales.

Creó una estructura institucional mucho más amplia.

Juzgados especializados.

Fiscalías especializadas.

Delegaciones y unidades administrativas.

Planes públicos.

Programas de asistencia.

Campañas de sensibilización.

Observatorios.

Protocolos de coordinación entre administraciones.

Y un importante desarrollo reglamentario que fue ampliándose con el paso de los años.

Nada de eso constituye una crítica.

Es una descripción del desarrollo institucional de la ley.

La cuestión comienza después.

El autor entiende que toda estructura administrativa tiende, por su propia naturaleza, a consolidarse y a crecer.

No es un fenómeno exclusivo de esta materia.

Sucede en casi todos los ámbitos de la Administración.

Una vez creados los organismos, aparecen nuevos programas.

Después nuevas competencias.

Más tarde nuevas partidas presupuestarias.

Y, finalmente, una lógica interna que impulsa la continuidad del sistema.

Esta observación no pretende atribuir intenciones ocultas a nadie.

Describe una dinámica estudiada desde hace décadas por economistas, juristas y politólogos: las instituciones, una vez creadas, tienden a perpetuarse y a ampliar su ámbito de actuación.

El autor considera que ese fenómeno también merece ser tenido en cuenta al estudiar la evolución de las políticas relacionadas con la violencia sobre la mujer.

Porque una cosa es la finalidad inicial de una ley.

Y otra distinta el ecosistema institucional que termina desarrollándose a su alrededor.

Llegados a este punto conviene volver al caso que da título a este ensayo.

La Manada no creó ese entramado.

Cuando ocurrieron los hechos de Pamplona ya existía buena parte de él.

Pero, según la interpretación del autor, el enorme impacto político y mediático del caso reforzó la legitimidad social de ese modelo y facilitó nuevas reformas, nuevos desarrollos administrativos y nuevas iniciativas públicas.

Ésta constituye una conclusión del autor basada en la cronología de los acontecimientos y en el análisis de la evolución normativa posterior.

Otros podrán sostener que esa evolución habría tenido lugar de todos modos.

Es una discrepancia legítima.

Lo importante es que el lector conozca los hechos sobre los que descansa una y otra interpretación.

Porque sólo así podrá formar un juicio propio.

El propósito de este libro no consiste en pedir adhesiones incondicionales.

Consiste en invitar al lector a recorrer un camino.

Primero, las leyes.

Después, su desarrollo.

Más tarde, sus efectos.

Y, únicamente al final, las conclusiones.

Ése es el orden natural de cualquier investigación seria.

No al revés.

Los capítulos siguientes seguirán precisamente ese método.

Se examinarán las principales normas relacionadas con esta materia, su evolución, las razones ofrecidas por el legislador para aprobarlas, las críticas formuladas por distintos sectores jurídicos y las consecuencias prácticas que, a juicio del autor, han producido con el paso de los años.

Sólo entonces llegará el momento de responder a la pregunta que atraviesa todo este ensayo:

¿Ha fortalecido esta evolución la igualdad ante la ley o ha abierto un debate legítimo sobre la existencia de diferencias de trato que merecen ser revisadas?

Ésa es la cuestión.

Y será el lector, no el autor, quien tenga la última palabra.

XV. Del Parlamento a la comisaría: cuando la ley desciende a la calle

Las leyes no detienen a nadie.

Detienen los policías.

Las leyes no toman declaraciones.

No practican diligencias.

No deciden, a las tres de la madrugada, qué hacer ante una discusión de pareja.

Todo eso corresponde a personas de carne y hueso.

Y precisamente por eso existe una enorme diferencia entre estudiar una ley en una Facultad de Derecho y aplicarla diariamente en una comisaría de Policía Nacional, en un puesto de la Guardia Civil o en una jefatura de Policía Local.

Ése es un aspecto del que apenas se habla.

Las cámaras de televisión suelen aparecer cuando un caso adquiere repercusión nacional.

Rara vez muestran la rutina cotidiana.

La llamada recibida de madrugada.

La patrulla que llega al domicilio.

Los nervios.

Las versiones contradictorias.

Los vecinos.

Los hijos.

La tensión.

Y, sobre todo, la responsabilidad que pesa sobre quien debe decidir en cuestión de minutos.

El autor considera que una parte importante del debate jurídico español ha olvidado deliberadamente esa realidad.

Resulta relativamente sencillo aprobar una ley desde un escaño.

Mucho más difícil es aplicarla cuando una decisión equivocada puede arruinar la vida de una persona o, por el contrario, dejar desprotegida a una víctima real.

Por esa razón el presente ensayo incorpora un documento poco conocido, pero extraordinariamente revelador.

No se trata de un manifiesto político.

No se trata de un artículo periodístico.

Se trata de una larga conversación mantenida durante años por miembros de distintos cuerpos policiales en un foro profesional dedicado precisamente a debatir la aplicación práctica de la Ley Orgánica 1/2004. El documento recoge intervenciones de agentes con criterios muy diferentes, algunos partidarios de practicar la detención ante la menor duda y otros profundamente críticos con esa práctica, precisamente por el riesgo de detener a un inocente.

Ése es, precisamente, el interés del documento.

No pretende demostrar una tesis prefabricada.

Muestra un debate profesional.

Unos agentes sostienen que, si existe una denuncia y posteriormente ocurre una agresión grave, el policía que decidió no detener puede verse sometido a una enorme presión administrativa, disciplinaria e incluso mediática.

Otros responden que la función de un policía no consiste únicamente en evitar responsabilidades personales, sino también en proteger los derechos fundamentales del denunciado cuando los indicios resultan insuficientes.

No hablan políticos.

Hablan policías.

Y hablan con la libertad que suele existir entre compañeros de profesión cuando las cámaras están apagadas.

Uno de ellos resume crudamente el dilema:

«Prefiero detener y que decida el juez.»

Otro responde justamente lo contrario:

«Estoy para detener culpables, no inocentes.»

Ambas frases aparecen repetidamente, con distintas formulaciones, a lo largo de aquel debate.

El autor concede una importancia extraordinaria a esas conversaciones.

No porque demuestren estadísticamente cómo actuaban todas las comisarías de España.

Sería una conclusión que el documento, por sí solo, no permite alcanzar.

Sino porque permiten asomarse al razonamiento interno de quienes debían aplicar diariamente una legislación nueva, sometida además a una enorme presión política, mediática y social.

Especial interés revisten las intervenciones de algunos agentes que relatan haber sufrido personalmente denuncias falsas durante procesos de separación y divorcio, describiendo las consecuencias que, según su experiencia, tuvieron aquellas actuaciones sobre su vida familiar, profesional y económica. Otros participantes discrepan de algunas de esas valoraciones, lo que convierte el debate en un documento particularmente rico desde el punto de vista histórico.

A juicio del autor, ese material pone de manifiesto algo que rara vez aparece en los discursos oficiales.

Las leyes producen incentivos.

Y esos incentivos modifican el comportamiento de quienes deben aplicarlas.

Cuando un policía llega a la conclusión de que el mayor riesgo profesional consiste en no detener y que, por el contrario, detener difícilmente le acarreará consecuencias disciplinarias aunque posteriormente el procedimiento termine archivado o con absolución, el sistema está enviando un mensaje muy concreto.

No se trata de una orden escrita.

No hace falta.

Basta con que esa percepción se extienda entre quienes deben tomar decisiones todos los días.

Ésta constituye una conclusión del autor.

Otros podrán discrepar de ella.

Pero lo cierto es que el propio debate mantenido entre aquellos policías demuestra que ese dilema existía y preocupaba seriamente a muchos profesionales encargados de aplicar la ley.

Éste será el siguiente paso del ensayo.

Abandonar durante unas páginas las grandes declaraciones políticas.

Y analizar cómo una determinada orientación legislativa termina influyendo en la actuación cotidiana de policías, jueces, fiscales, abogados y ciudadanos.

Porque el verdadero alcance de una ley no se mide únicamente por lo que dice su articulado.

Se mide, sobre todo, por lo que ocurre cuando esa ley entra cada día en una comisaría, en un juzgado o en el salón de una vivienda donde acaba de producirse una denuncia.

Es allí, y no en el Parlamento, donde el Derecho demuestra cuál es su auténtico rostro.

XVI. La detención como rutina: el punto más delicado del sistema

Entre la ley escrita y la vida real hay un lugar donde todo se decide con rapidez: la comisaría, el cuartel de la Guardia Civil, el domicilio al que llega una patrulla de madrugada, el pasillo de un juzgado de guardia.

Allí no se discuten teorías.

Allí se decide.

Y, muchas veces, se decide en minutos.

Éste es uno de los aspectos menos conocidos por quienes hablan de leyes desde la comodidad de un despacho, de una tribuna política o de una tertulia.

Cuando una patrulla acude a una llamada por una discusión de pareja, el agente no se encuentra ante un tratado de Derecho penal.

Se encuentra ante dos versiones.

Ante nervios.

Ante miedo.

Ante gritos.

Ante vecinos.

Ante hijos.

Ante un posible riesgo real.

Y también, en algunos casos, ante denuncias instrumentales o relatos incompletos.

La decisión no es sencilla.

Nunca lo ha sido.

El problema aparece cuando el sistema empuja, de hecho, en una sola dirección: detener.

No porque cada agente sea arbitrario.

No porque todos actúen mal.

No porque exista necesariamente una orden escrita en esos términos.

Sino porque los incentivos del sistema acaban siendo claros.

Si el agente detiene y luego no había delito, casi nunca ocurre nada.

Si no detiene y después ocurre algo grave, puede quedar señalado.

Ésa es la clave.

Y es una clave que aparece con crudeza en los debates mantenidos por policías y guardias civiles en foros profesionales. En esas conversaciones se aprecia el dilema: algunos agentes reconocen que, ante la duda, prefieren detener y dejar la decisión al juez; otros advierten de que la detención no puede convertirse en una respuesta automática, porque afecta a un derecho fundamental.

El autor no utiliza esos testimonios como estadística.

Los utiliza como documento.

Como ventana.

Como muestra del conflicto real que viven quienes deben aplicar la ley.

Porque la detención no es una formalidad.

No es un trámite.

No es una simple noche en un calabozo.

La detención supone ser privado de libertad.

Ser esposado o conducido por agentes.

Ser registrado.

Ser identificado ante vecinos, compañeros o familiares como denunciado.

Ser introducido en una maquinaria que, aunque después termine en archivo o absolución, ya ha producido una herida personal, familiar y social.

Por eso la Constitución reconoce el derecho a la libertad y por eso existe el procedimiento de habeas corpus, destinado a que toda persona detenida pueda obtener de inmediato el control judicial de la legalidad de su detención.

El problema, según sostiene el autor, aparece cuando esa garantía se convierte en una vía excepcionalísima, difícil de activar en la práctica o resuelta con fórmulas rutinarias.

El habeas corpus no fue concebido como un adorno constitucional.

Fue concebido como un dique.

Como una defensa del ciudadano frente a cualquier privación de libertad que no resulte estrictamente necesaria, proporcionada y legal.

Si un ordenamiento jurídico multiplica los supuestos en los que la detención se vuelve previsible, automática o casi automática, debe reforzar al mismo tiempo las garantías de control.

No debilitarlas.

No hacerlas decorativas.

No convertirlas en una carrera de obstáculos.

El autor entiende que éste es uno de los puntos donde mejor se aprecia la tensión entre protección y garantías.

Proteger a una víctima real es una obligación del Estado.

Pero detener a un inocente también constituye una grave lesión de derechos.

Ambas realidades deben mantenerse presentes al mismo tiempo.

El error de buena parte del debate público ha consistido en presentar esas dos exigencias como si fueran incompatibles.

No lo son.

Un Estado fuerte debe proteger a la víctima sin convertir al denunciado en culpable provisional.

Debe actuar con rapidez sin renunciar a la comprobación mínima de los hechos.

Debe prevenir riesgos sin transformar la prevención en castigo anticipado.

Debe confiar en sus policías, pero también ofrecerles protocolos que no los conviertan en ejecutores de automatismos.

Y debe permitir que el juez controle de verdad la privación de libertad, no que se limite a bendecir lo ya hecho.

Ésa es la cuestión.

Cuando la detención se convierte en rutina, el Derecho empieza a retroceder.

No de golpe.

No con grandes declaraciones.

Retrocede en silencio.

En una madrugada cualquiera.

En una denuncia apresurada.

En una patrulla que decide curarse en salud.

En un juzgado que confirma la inercia.

En una familia que queda rota antes de que nadie haya probado nada.

Por eso este capítulo no acusa a los policías.

Al contrario.

Los coloca en el lugar donde realmente están: en primera línea, cargando con las consecuencias prácticas de decisiones políticas y legislativas que otros adoptaron mucho antes.

La responsabilidad principal no está en quien llega al domicilio a las tres de la mañana.

Está en quienes diseñaron un sistema que empuja a ese agente a pensar que detener siempre es más seguro que no detener.

Más seguro para él.

No necesariamente más justo.

Y esa diferencia, en un Estado de Derecho, lo cambia todo.

XVII. Las consecuencias civiles inmediatas: cuando el procedimiento penal desborda el Derecho penal

Existe una idea profundamente arraigada entre quienes nunca han tenido contacto con un procedimiento judicial.

Creen que una denuncia penal produce únicamente consecuencias penales.

Nada más lejos de la realidad.

A juicio del autor, uno de los aspectos menos conocidos de toda esta materia consiste precisamente en el efecto expansivo que una denuncia puede producir sobre ámbitos completamente distintos del Derecho.

Porque una denuncia no permanece encerrada dentro del Código Penal.

Con frecuencia se proyecta inmediatamente sobre el Derecho de familia.

Y es ahí donde comienzan muchas de las consecuencias más difíciles de reparar.

El ciudadano medio suele imaginar el proceso de una forma muy sencilla.

Denuncia.

Investigación.

Juicio.

Sentencia.

Condena o absolución.

Pero la práctica resulta mucho más compleja.

Entre la denuncia y la sentencia pueden transcurrir meses.

En ocasiones, años.

Y durante ese tiempo la vida continúa.

Los hijos siguen creciendo.

Las relaciones familiares cambian.

Las decisiones provisionales terminan consolidándose.

Y aquello que nació como una medida cautelar acaba produciendo efectos que, en la práctica, resultan extraordinariamente difíciles de revertir.

Éste constituye, a juicio del autor, uno de los problemas más importantes de todo el sistema.

Porque las medidas cautelares nacen para proteger.

No para anticipar el resultado del proceso.

Sin embargo, cuando la duración de los procedimientos se prolonga durante largos periodos, la diferencia entre una medida provisional y una consecuencia prácticamente definitiva comienza a difuminarse.

Pensemos en un ejemplo sencillo.

Una orden de alejamiento.

Mientras permanece vigente, condiciona necesariamente el régimen de convivencia.

Puede afectar al uso del domicilio familiar.

Puede influir en las relaciones con los hijos.

Puede modificar el desarrollo del procedimiento civil paralelo.

Y todo ello antes de que exista una sentencia firme sobre el fondo del asunto.

No se trata de afirmar que esas medidas carezcan de utilidad.

En muchos casos cumplen una función imprescindible.

Lo que el autor se pregunta es otra cosa.

¿Qué ocurre cuando el procedimiento concluye con un archivo o con una absolución?

¿Es posible reconstruir exactamente la situación anterior?

La experiencia demuestra que no siempre.

Los hijos han permanecido meses, o incluso años, bajo un determinado régimen de convivencia.

Las rutinas familiares han cambiado.

La distancia emocional puede haberse agravado.

La ruptura de vínculos personales difícilmente admite reparación mediante una sentencia absolutoria.

Éste es uno de los motivos por los que el autor insiste en distinguir cuidadosamente entre la responsabilidad penal y las consecuencias civiles derivadas de un procedimiento penal.

Son planos distintos.

Pero profundamente comunicados entre sí.

Durante años, el autor ha conocido numerosos procedimientos de separación y divorcio.

Ha hablado con padres.

Con madres.

Con abogados.

Con psicólogos.

Con trabajadores sociales.

Con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Y también con jueces.

Esa experiencia le lleva a una conclusión que considera difícilmente discutible.

Las decisiones provisionales poseen, con demasiada frecuencia, una capacidad extraordinaria para condicionar el resultado final del litigio.

No porque exista necesariamente una voluntad de perjudicar a una de las partes.

Sino porque el paso del tiempo termina consolidando situaciones inicialmente concebidas como transitorias.

Los menores se adaptan.

Los tribunales tienden a preservar la estabilidad alcanzada.

Y modificar posteriormente ese equilibrio exige acreditar circunstancias nuevas de considerable entidad.

El resultado práctico puede ser evidente.

Lo provisional acaba convirtiéndose en permanente.

Ésa constituye una de las reflexiones fundamentales de este ensayo.

No se refiere exclusivamente a la legislación sobre violencia de género.

Afecta al funcionamiento general de nuestro sistema procesal.

Sin embargo, el autor entiende que en esta materia adquiere una especial intensidad precisamente por la rapidez con que determinadas medidas deben adoptarse y por la enorme trascendencia personal que llevan consigo.

No basta, por tanto, con preguntarse si una denuncia termina o no en condena.

Hay otra pregunta igualmente importante.

¿Qué efectos produjo esa denuncia durante todo el tiempo que permaneció vivo el procedimiento?

Porque el Derecho no sólo actúa cuando dicta sentencia.

Actúa desde el primer momento.

Desde la primera diligencia.

Desde la primera comparecencia.

Desde la primera resolución judicial.

Y esos efectos, aunque nazcan con vocación provisional, pueden terminar condicionando durante muchos años la vida de todos los miembros de una familia.

El autor no ignora que existen situaciones en las que esas medidas resultan absolutamente necesarias para proteger a quien se encuentra en peligro.

Sería absurdo negarlo.

Precisamente por eso insiste en otra idea.

La verdadera dificultad consiste en distinguir, con el mayor acierto posible, los supuestos en los que esa protección resulta indispensable de aquellos otros en los que el riesgo no aparece suficientemente acreditado.

Ésa es una tarea extraordinariamente difícil.

Pero precisamente porque es difícil exige el máximo rigor.

No el mínimo.

Porque cuanto mayores son las consecuencias de una decisión cautelar, mayor debe ser también el cuidado con que esa decisión se adopta.

Ésa es una exigencia elemental de cualquier Estado de Derecho.

Y constituye, al mismo tiempo, una garantía tanto para quien necesita protección como para quien conserva, hasta sentencia firme, el derecho constitucional a ser considerado inocente.

XVIII. De aquellos polvos, estos lodos

Todo cambio legislativo importante tiene una historia.

Ninguna ley nace de la nada.

Antes hay acontecimientos.

Después vienen los debates.

Más tarde aparecen las campañas.

A continuación llegan las reformas.

Y, finalmente, las consecuencias.

A juicio del autor, eso fue exactamente lo que ocurrió en España durante la década transcurrida entre los Sanfermines de 2016 y el momento en que se escriben estas páginas.

La Manada no inventó una determinada manera de entender las relaciones entre hombres y mujeres.

Ese planteamiento ya existía.

La Ley Orgánica 1/2004 llevaba más de diez años en vigor.

Los juzgados especializados funcionaban desde hacía tiempo.

Las fiscalías especializadas también.

Los protocolos policiales, las campañas institucionales y una buena parte del entramado administrativo estaban plenamente consolidados.

Todo eso es un hecho.

Pero también lo es que el caso de Pamplona alteró profundamente el clima político y social.

A partir de aquel momento dejó de discutirse únicamente una sentencia.

Comenzó a discutirse el propio modelo jurídico.

Las manifestaciones se sucedieron.

Las declaraciones institucionales ocuparon portadas durante semanas.

Los partidos políticos incorporaron el asunto a sus programas.

Los medios de información dedicaron una cobertura extraordinaria al caso.

Y el Parlamento inició un proceso de reformas que culminaría años después en modificaciones de gran alcance del Código Penal.

Ésa es la cronología.

Sobre ella se construye la interpretación del autor.

Su tesis es sencilla.

No sostiene que todas las reformas posteriores fueran consecuencia exclusiva de La Manada.

Sería históricamente inexacto.

Lo que sostiene es que aquel procedimiento judicial actuó como catalizador.

Como acelerador.

Como elemento legitimador de cambios que probablemente habrían encontrado mucha mayor resistencia social en otras circunstancias.

Ésta es una conclusión del autor.

El lector podrá aceptarla o rechazarla.

Pero difícilmente podrá negar que existe una notable coincidencia temporal entre el enorme impacto público del caso y la aceleración del proceso reformador.

La historia ofrece numerosos ejemplos semejantes.

Una crisis económica impulsa reformas financieras.

Un atentado modifica la legislación antiterrorista.

Una catástrofe provoca nuevas normas de seguridad.

Nada de eso resulta extraño.

La diferencia aparece cuando la emoción colectiva comienza a desempeñar un papel predominante en la elaboración del Derecho.

Porque el Derecho está llamado a perdurar durante décadas.

Mientras que las emociones, por intensas que sean, suelen ser pasajeras.

El autor considera que el legislador debe escuchar a la sociedad.

Pero también protegerla de sí misma cuando el clima emocional amenaza con alterar principios jurídicos cuya utilidad sólo se aprecia plenamente cuando dejan de existir.

La presunción de inocencia constituye uno de esos principios.

La igualdad ante la ley también.

Lo mismo ocurre con el derecho de defensa.

Con la proporcionalidad de las medidas cautelares.

Con la exigencia de pruebas suficientes antes de restringir derechos fundamentales.

Esas garantías no fueron concebidas para proteger únicamente a personas simpáticas, populares o socialmente aceptadas.

Fueron concebidas precisamente para proteger a cualquier ciudadano cuando la presión ambiental invita a sacrificar garantías en nombre de una causa considerada superior.

Ésta ha sido una constante en la historia del Derecho.

Cada época encuentra siempre una razón aparentemente excelente para introducir una excepción.

La seguridad.

La salud pública.

La lucha contra el terrorismo.

La corrupción.

La violencia.

La protección de determinados colectivos.

Cada una de esas finalidades puede resultar legítima.

Lo verdaderamente importante consiste en impedir que la excepción termine convirtiéndose en regla.

Ése es, a juicio del autor, el mayor riesgo que plantea cualquier legislación de emergencia o cualquier reforma nacida bajo una intensa presión emocional.

Porque las emociones pasan.

Las leyes permanecen.

Y cuando una ley permanece durante décadas, deja de afectar únicamente al problema concreto que justificó su aprobación.

Pasa a formar parte de la estructura permanente del Estado.

El autor considera que eso es precisamente lo ocurrido durante los últimos veinte años.

Lo que inicialmente apareció como un conjunto de medidas excepcionales destinadas a combatir un problema muy concreto terminó extendiéndose progresivamente a numerosos ámbitos de la actuación pública.

No sólo al Derecho penal.

También al Derecho civil.

Al Derecho administrativo.

A la función pública.

A las subvenciones.

A la enseñanza.

A la actividad institucional.

A los protocolos policiales.

A la formación de jueces, fiscales y funcionarios.

A la organización de organismos públicos.

Y a una multitud de disposiciones reglamentarias cuya existencia apenas conoce la inmensa mayoría de los ciudadanos.

Ésta constituye una de las conclusiones centrales de este ensayo.

No se pretende demostrar que todas esas medidas sean necesariamente injustas.

Se sostiene algo distinto.

Que sólo pueden comprenderse si se observan como partes de un mismo proceso histórico.

Y ese proceso, según la interpretación del autor, recibió un impulso decisivo tras el caso de La Manada.

De ahí el título de este libro.

De aquellos polvos, estos lodos.

No porque cinco personas cambiaran por sí solas el Derecho español.

Sino porque un procedimiento penal concreto terminó convirtiéndose en el símbolo político, mediático y legislativo de una transformación mucho más profunda.

Ésa es la tesis.

Y los capítulos que siguen intentarán comprobar, recurriendo siempre a las leyes, a la jurisprudencia y a los documentos públicos, si esa tesis resiste el examen de los hechos.

XIX. La pendiente resbaladiza: cuando una excepción deja de ser excepcional

Existe un principio, conocido desde hace siglos por juristas y filósofos del Derecho, que rara vez aparece en los discursos políticos.

Las excepciones tienden a crecer.

Comienzan siendo limitadas.

Después se amplían.

Más tarde se consolidan.

Y, finalmente, terminan formando parte de la normalidad jurídica.

No sucede siempre.

Pero sucede con mucha más frecuencia de lo que suele reconocerse.

El autor entiende que esa reflexión resulta imprescindible para comprender la evolución experimentada por España durante las dos últimas décadas.

Al aprobarse la Ley Orgánica 1/2004, sus defensores insistieron en que respondía a una realidad criminal muy concreta.

Nadie hablaba entonces de modificar profundamente el conjunto del ordenamiento jurídico.

La finalidad declarada consistía en combatir una forma específica de violencia.

Ésa era la justificación.

Veinte años después, el panorama resulta muy distinto.

El legislador ha reformado repetidamente el Código Penal.

Se han multiplicado los protocolos de actuación.

Han aparecido nuevos organismos públicos.

Nuevos observatorios.

Nuevos planes estratégicos.

Nuevas líneas de subvención.

Nuevas campañas institucionales.

Nuevos cursos obligatorios para determinados profesionales.

Nuevos programas educativos.

Nuevas estructuras administrativas.

Cada una de esas medidas puede defenderse individualmente.

El autor no lo discute.

Lo que propone es contemplarlas en conjunto.

Porque el Derecho no se transforma únicamente mediante grandes reformas legislativas.

También cambia mediante cientos de pequeñas decisiones administrativas que, consideradas aisladamente, apenas llaman la atención.

Un protocolo.

Una instrucción.

Una guía de actuación.

Una recomendación.

Una convocatoria.

Una subvención.

Una prioridad presupuestaria.

Un criterio de valoración.

Un curso de formación.

Ninguna de esas medidas altera por sí sola el sistema.

Pero todas juntas terminan configurando un determinado modelo institucional.

Ésa constituye una de las conclusiones fundamentales del autor.

No se trata únicamente de lo que dicen las leyes.

Importa igualmente la cultura jurídica que nace alrededor de ellas.

Porque toda ley genera una determinada forma de pensar.

Una determinada forma de interpretar los conflictos.

Una determinada forma de formar a quienes deben aplicarla.

Y, con el paso del tiempo, una determinada forma de comprender la realidad.

El autor considera que éste ha sido uno de los efectos más profundos de la evolución iniciada hace ya más de veinte años.

No basta con leer el Código Penal.

Hay que observar cómo se forman los nuevos jueces.

Cómo reciben formación los policías.

Cómo se elaboran los protocolos de intervención.

Cómo se diseñan las campañas institucionales.

Cómo se distribuyen las subvenciones públicas.

Cómo se organizan determinados organismos administrativos.

Y cómo se construye, poco a poco, una determinada visión del problema.

Ésta no es una crítica dirigida contra los profesionales.

Muy al contrario.

La inmensa mayoría de jueces, fiscales, policías, abogados, médicos forenses, psicólogos y trabajadores sociales cumplen su obligación con profesionalidad y conforme a la ley.

El autor rechaza expresamente cualquier descalificación global de esos servidores públicos.

Precisamente por respeto a ellos conviene distinguir entre las personas y el sistema.

Los profesionales aplican las normas.

No las redactan.

Aplican protocolos.

No deciden su contenido.

Cumplen instrucciones.

No siempre participan en su elaboración.

Ésa es una diferencia esencial.

Por eso este ensayo no pretende buscar culpables individuales.

Pretende analizar un modelo jurídico e institucional.

Porque las instituciones también evolucionan.

Y también producen consecuencias.

Algunas buscadas.

Otras inesperadas.

La historia del Derecho enseña una lección constante.

Las leyes rara vez producen exactamente los efectos previstos por quienes las redactaron.

La realidad siempre resulta más compleja.

Por eso las sociedades libres revisan periódicamente sus propias leyes.

No porque desconfíen del legislador.

Sino porque saben que ninguna obra humana es perfecta.

El autor entiende que ha llegado el momento de realizar ese examen.

No desde la descalificación.

No desde el enfrentamiento entre hombres y mujeres.

No desde el resentimiento.

Sino desde el Derecho.

Desde la experiencia acumulada durante más de veinte años.

Y desde una pregunta que ningún Estado verdaderamente democrático debería considerar incómoda.

¿Han producido estas políticas exactamente los resultados que justificaron su aprobación?

Porque si la respuesta fuera afirmativa, bastaría con mantener el rumbo.

Pero si la respuesta fuera, siquiera parcialmente, negativa, el deber de todo legislador responsable consistiría precisamente en revisar aquello que la experiencia ha demostrado mejorable.

Ésa no constituye una derrota de la democracia.

Constituye, justamente, una de sus mayores fortalezas.

Las leyes no existen para demostrar que un gobierno tenía razón.

Existen para servir a la justicia.

Y cuando la experiencia aconseja revisarlas, la revisión deja de ser una opción política.

Se convierte en una obligación moral y jurídica.

Éste es, en definitiva, el espíritu con el que el autor invita al lector a afrontar los últimos capítulos de esta obra.

No para decidir quién venció en una batalla ideológica.

Sino para preguntarse si el Derecho español sigue respondiendo, con la misma fidelidad que en 1978, al mandato contenido en el artículo 14 de nuestra Constitución:

«Los españoles son iguales ante la ley…»

Ésa es la verdadera cuestión.

Y todas las demás, por importantes que parezcan, terminan siendo secundarias frente a ella.

XX. La presunción de inocencia: la piedra angular del Estado de Derecho

Hay principios jurídicos cuya verdadera importancia sólo se comprende cuando empiezan a debilitarse.

La presunción de inocencia constituye uno de ellos.

Durante siglos, Europa aprendió, a un precio extraordinariamente alto, que el poder del Estado debía encontrar límites.

No bastaba con perseguir el delito.

Era imprescindible impedir que un inocente pudiera ser tratado como culpable sin pruebas suficientes.

Esa idea no apareció por casualidad.

Fue el resultado de siglos de experiencia.

De abusos.

De arbitrariedades.

De procesos inquisitoriales.

De confesiones arrancadas mediante coacción.

De condenas dictadas por prejuicios.

Y de una larga evolución jurídica que terminó cristalizando en un principio elemental.

Toda persona debe ser considerada inocente mientras no exista una sentencia firme dictada con todas las garantías.

No se trata de una cortesía jurídica.

Se trata de una de las mayores conquistas de la civilización occidental.

La Constitución española recoge expresamente ese principio.

También lo hacen los principales tratados internacionales sobre derechos humanos.

No es una recomendación.

Es un derecho fundamental.

Precisamente por eso el autor considera necesario preguntarse si, más allá de la letra de la ley, la evolución experimentada por el debate público durante las dos últimas décadas ha modificado la percepción social de ese principio.

Obsérvese cuidadosamente la pregunta.

No se afirma que la presunción de inocencia haya desaparecido del ordenamiento jurídico.

Sería falso.

Sigue formando parte de la Constitución.

Sigue siendo invocada diariamente por jueces y tribunales.

Sigue inspirando miles de resoluciones judiciales.

Lo que el autor se pregunta es otra cosa.

¿Continúa ocupando el mismo lugar en la conciencia colectiva?

Porque las leyes no viven únicamente en los códigos.

Viven también en la cultura jurídica de una sociedad.

Y esa cultura cambia.

Cuando un ciudadano escucha durante años que basta con creer siempre a una de las partes.

Cuando determinados debates públicos parecen identificar toda duda con una forma de complicidad.

Cuando la simple apertura de un procedimiento lleva consigo consecuencias personales, familiares, profesionales y sociales extraordinariamente intensas.

Cuando la absolución apenas recibe una mínima atención después de que la denuncia haya ocupado durante días titulares de primera página.

Entonces resulta legítimo preguntarse si la percepción social de la presunción de inocencia continúa siendo la misma.

Ésta constituye una reflexión del autor.

No una afirmación estadística.

Pero tampoco nace del vacío.

Se apoya en la observación de la evolución experimentada por el debate público, por el tratamiento informativo de numerosos procedimientos y por la experiencia acumulada durante años de estudio de esta materia.

Existe otro aspecto que merece especial atención.

Con demasiada frecuencia se presenta la presunción de inocencia como un obstáculo para proteger a las víctimas.

El autor rechaza radicalmente ese planteamiento.

No existe contradicción alguna entre ambas exigencias.

Una sociedad civilizada debe proteger eficazmente a quien ha sufrido un delito.

Y, al mismo tiempo, garantizar plenamente los derechos de quien todavía no ha sido declarado culpable.

No hay que elegir entre una cosa y otra.

Hay que proteger ambas.

Porque ambas forman parte de la misma idea de justicia.

Cuando se sacrifica una garantía constitucional para obtener una mayor eficacia inmediata, conviene recordar una vieja advertencia formulada hace siglos por los grandes juristas europeos.

Toda excepción creada para un caso concreto termina, tarde o temprano, llamando a la puerta de otros muchos casos.

Las garantías no existen para los tiempos tranquilos.

Existen precisamente para los momentos en que la presión política, mediática o social invita a prescindir de ellas.

Ésa es la razón por la que el autor considera tan importante recuperar el sentido original de la presunción de inocencia.

No como un privilegio del acusado.

Sino como una protección de todos los ciudadanos.

Porque nadie puede asegurar que jamás ocupará el lugar del denunciado.

Ni del investigado.

Ni del acusado.

La fortaleza de un Estado de Derecho no se mide por la severidad de sus castigos.

Se mide por la firmeza con que protege las garantías incluso cuando hacerlo resulta impopular.

La historia demuestra que las libertades públicas nunca desaparecen de golpe.

Retroceden lentamente.

Mediante pequeñas renuncias.

Mediante excepciones aparentemente razonables.

Mediante soluciones provisionales que terminan haciéndose permanentes.

Por eso la vigilancia de los derechos fundamentales constituye una tarea que nunca concluye.

No corresponde únicamente a jueces y abogados.

Corresponde también a los ciudadanos.

Ésa es, probablemente, una de las principales enseñanzas que el autor desea extraer después de veinte años de evolución legislativa y diez años después del caso de La Manada.

No basta con preguntarse si una ley persigue un fin legítimo.

Hay que preguntarse también si los medios empleados para alcanzarlo preservan intactas las garantías que distinguen a un Estado de Derecho de cualquier otra forma de ejercicio del poder.

Porque cuando una sociedad comienza a considerar las garantías procesales como un estorbo, el problema deja de afectar únicamente a quienes hoy se sientan en el banquillo.

Empieza a afectar a todos.

Y ésa, quizá, sea la advertencia más importante de todo este ensayo.

XXI. Un presupuesto que rara vez se discute

Todo sistema ideológico descansa sobre una serie de presupuestos.

Con frecuencia ni siquiera se enuncian expresamente.

Se dan por supuestos.

Se convierten en axiomas.

Y, precisamente por eso, dejan de someterse a discusión.

A juicio del autor, una parte importante del discurso feminista institucional desarrollado en España durante las dos últimas décadas descansa sobre un presupuesto fundamental:

Que la violencia ejercida en el ámbito de la pareja constituye, por definición, una manifestación de dominación masculina sobre la mujer.

Ese planteamiento aparece formulado expresamente en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, que define la violencia de género como una violencia dirigida contra las mujeres «por el hecho mismo de serlo» y la presenta como una manifestación de la desigualdad existente en la sociedad. Sobre esa premisa se construye la arquitectura de la ley.

El autor considera que ese presupuesto inicial condiciona todo lo que viene después.

Si se parte de que la violencia posee una dirección esencialmente unidireccional, resulta lógico que las políticas públicas, los recursos económicos, las campañas institucionales, la formación de los profesionales y buena parte del desarrollo administrativo se orienten prioritariamente hacia esa realidad.

La cuestión que el autor plantea no consiste en negar la existencia de esa forma de violencia.

Sería absurdo hacerlo.

La pregunta es otra.

¿Agota esa explicación toda la realidad?

¿O existen también otras formas de violencia en el ámbito familiar que reciben una atención mucho menor por no encajar en el modelo inicial?

El mismo interrogante se extiende a otros comportamientos humanos.

La mentira.

La manipulación.

Las denuncias instrumentales.

La violencia psicológica.

La utilización de los hijos como instrumento de presión.

La coacción económica.

El control emocional.

El chantaje afectivo.

Todas esas conductas existen.

Las protagonizan seres humanos.

No un único sexo.

El autor entiende que reducir la complejidad de las relaciones humanas a un esquema en el que un sexo aparece habitualmente como sujeto activo y el otro como sujeto pasivo corre el riesgo de empobrecer el análisis de la realidad.

No porque desaparezcan las víctimas reales.

Sino porque toda teoría que explica un fenómeno exclusivamente desde una única causa termina dejando fuera de su campo de visión otros hechos que también existen.

Ésa constituye una de las críticas principales formuladas en estas páginas.

No se dirige contra la protección de las mujeres.

Se dirige contra cualquier construcción doctrinal que tienda a convertir una hipótesis interpretativa en un axioma indiscutible.

Porque el Derecho necesita hechos.

Pruebas.

Conductas.

Responsabilidades individuales.

No categorías colectivas.

El autor sostiene que la violencia, la mentira, la manipulación y el abuso no pertenecen biológicamente a ningún sexo.

Pertenecen a la condición humana.

Y precisamente por eso el ordenamiento jurídico debe juzgar personas concretas por actos concretos, evitando que las categorías generales sustituyan al examen individual de cada caso.

Ésa ha sido, durante siglos, una de las señas de identidad del Derecho liberal europeo.

Y el autor entiende que conviene preservarla con el mismo cuidado con que se preservan todas las grandes garantías de un Estado de Derecho.

XXII. La expansión del modelo: cuando la sospecha se convierte en criterio jurídico

Hasta ahora hemos recorrido el camino que conduce desde la Ley Orgánica 1/2004 hasta las reformas impulsadas tras el caso de La Manada.

Sin embargo, la evolución legislativa española no se ha detenido ahí.

A juicio del autor, durante los últimos años se aprecia una tendencia constante: extender progresivamente a otros ámbitos del Derecho la misma filosofía jurídica que inspiró la legislación inicial.

El ejemplo más reciente lo constituye el proyecto de modificación de la Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Su estudio resulta especialmente revelador.

No tanto por las reformas finalmente aprobadas o no aprobadas, sino porque permite observar cuál es la dirección hacia la que parece orientarse el legislador.

Uno de los aspectos que más llama la atención es la insistencia en presentar determinadas modificaciones como grandes novedades cuando, en realidad, varias de ellas ya se encontraban recogidas en el ordenamiento jurídico. Ésta es una de las primeras observaciones formuladas por diversos especialistas en Derecho de familia al analizar el proyecto.

Especialmente significativa resulta la cuestión relativa al denominado «síndrome de alienación parental».

El proyecto insiste en proscribir su utilización y la de otras teorías consideradas carentes de respaldo científico.

Ahora bien, el autor recuerda que la propia Ley Orgánica 8/2021 ya contenía una previsión en ese sentido desde su aprobación, al impedir que determinados planteamientos pudieran servir de fundamento para las decisiones judiciales. Por ello, diversos juristas han sostenido que la reforma presenta como novedad una prohibición que ya existía en el texto legal.

Más relevante aún resulta el debate sobre la audiencia del menor.

Toda persona razonable acepta que los hijos deben ser escuchados cuando poseen suficiente madurez.

La cuestión consiste en determinar cómo, cuándo y en qué condiciones debe producirse esa audiencia.

El proyecto pretende reforzar ese derecho, pero algunos especialistas advierten del riesgo de trasladar al menor una carga emocional que corresponde asumir a los adultos, especialmente en procedimientos de familia caracterizados por una elevada conflictividad. También señalan la especial vulnerabilidad de los niños de menor edad frente a influencias o presiones procedentes del entorno familiar.

A juicio del autor, ésta no es una cuestión ideológica.

Es una cuestión de prudencia jurídica.

Escuchar a un menor no significa convertirlo en árbitro del conflicto entre sus padres.

Ni tampoco desplazar sobre él una responsabilidad que corresponde exclusivamente al juez.

La tercera cuestión merece todavía mayor atención.

El proyecto amplía el peso de los «indicios» como fundamento para impedir la custodia compartida o restringir las relaciones paterno-filiales cuando se considere que esa convivencia pudiera resultar perjudicial para el menor. Diversos especialistas han advertido de que esa formulación introduce conceptos jurídicos abiertos cuya aplicación práctica dependerá, en gran medida, de la valoración realizada en cada procedimiento.

Éste constituye, a juicio del autor, uno de los puntos más delicados de toda la evolución legislativa.

Porque el Derecho necesita conceptos jurídicos indeterminados.

No puede funcionar sin ellos.

Pero cuanto mayor sea el margen de apreciación que una norma deja al intérprete, mayor resulta también la necesidad de motivar cuidadosamente las decisiones adoptadas.

Ésa es una exigencia elemental del Estado de Derecho.

El autor sostiene que la experiencia acumulada durante las dos últimas décadas invita precisamente a extremar esa prudencia.

No porque deba abandonarse la protección de los menores.

Todo lo contrario.

Porque proteger eficazmente a un menor exige distinguir con el mayor rigor posible entre los supuestos en los que existe un riesgo objetivamente acreditado y aquellos otros en los que todavía resulta necesario completar la investigación antes de adoptar decisiones con efectos potencialmente irreversibles.

La infancia merece la máxima protección.

Pero esa protección no puede descansar sobre automatismos.

Ni sobre presunciones generales.

Ni sobre fórmulas que, en la práctica, dificulten el examen individualizado de cada caso.

Ésta constituye una de las ideas centrales del autor.

Las garantías procesales no protegen únicamente al adulto investigado.

Protegen también al menor.

Porque una resolución adoptada precipitadamente puede afectar durante años a su desarrollo afectivo, a sus vínculos familiares y a su estabilidad emocional.

Por esa razón, el autor entiende que el verdadero interés superior del menor exige algo más que buenas intenciones.

Exige pruebas.

Exige motivación.

Exige proporcionalidad.

Y exige jueces capaces de decidir con plena independencia, atendiendo exclusivamente a las circunstancias concretas de cada familia.

Sólo así el Derecho cumple su verdadera función.

No la de confirmar prejuicios previos.

Sino la de hacer justicia en cada caso concreto.

XXIII. Del ciudadano al sospechoso: una transformación silenciosa

Las grandes transformaciones jurídicas rara vez se producen de golpe.

No suelen anunciarse mediante solemnes proclamaciones.

Avanzan poco a poco.

Mediante pequeñas reformas.

Mediante modificaciones aparentemente técnicas.

Mediante protocolos.

Instrucciones.

Circulares.

Cursos de formación.

Campañas institucionales.

Y, sobre todo, mediante un cambio progresivo de mentalidad.

A juicio del autor, ésa ha sido una de las transformaciones más profundas experimentadas por el Derecho español durante las dos últimas décadas.

No consiste únicamente en la aprobación de nuevas leyes.

Consiste en un cambio de perspectiva.

Durante siglos, el Derecho liberal partía de una idea elemental.

Todo ciudadano era, en principio, un sujeto libre cuyos derechos sólo podían limitarse cuando existían pruebas suficientes para justificar la intervención del Estado.

El punto de partida era la libertad.

La restricción constituía la excepción.

El autor entiende que, en determinadas materias, ese esquema se ha ido modificando lentamente.

No de manera explícita.

No mediante una declaración solemne.

Sino a través de una sucesión de pequeñas reformas que, consideradas en conjunto, producen un efecto distinto del que cada una de ellas produciría aisladamente.

La lógica comienza a invertirse.

El sistema deja de preguntar únicamente qué ha ocurrido.

Empieza también a preguntarse quiénes son las personas implicadas.

Y, en ocasiones, cuál es la categoría jurídica o social a la que pertenecen.

Ésta constituye una reflexión del autor.

No pretende afirmar que el principio de responsabilidad individual haya desaparecido del ordenamiento jurídico español.

Sería manifiestamente inexacto.

Lo que sostiene es que determinadas políticas públicas muestran una creciente tendencia a interpretar algunos conflictos desde categorías generales antes incluso de analizar en profundidad las circunstancias concretas del caso.

Éste es un cambio extraordinariamente importante.

Porque el Derecho clásico juzga conductas.

No identidades.

Juzga hechos.

No categorías.

Juzga personas concretas.

No colectivos abstractos.

Cuando ese orden comienza a invertirse, el riesgo consiste en que el individuo quede parcialmente oculto detrás de la categoría a la que pertenece.

Y el Derecho deja entonces de contemplar, en primer lugar, a Juan o a María.

Empieza contemplando al hombre.

O a la mujer.

Y sólo después al individuo concreto.

Ésa es, según el autor, una de las grandes mutaciones culturales producidas durante estos años.

No afirma que todos los jueces razonen así.

Ni que todos los fiscales actúen de ese modo.

Ni siquiera que todas las leyes respondan a ese planteamiento.

Lo que sostiene es que esa forma de entender determinados conflictos ha ido ganando presencia en el discurso político, institucional y mediático.

Y cuando un determinado discurso termina convirtiéndose en hegemónico, acaba influyendo, antes o después, en la elaboración de nuevas normas.

No porque exista una conspiración.

No porque alguien dicte instrucciones secretas.

Simplemente porque las leyes son hijas de las ideas dominantes de cada época.

Toda legislación refleja una determinada concepción del ser humano.

Una determinada idea de la libertad.

Una determinada noción de justicia.

Y una determinada forma de entender la responsabilidad.

Por eso resulta tan importante examinar no sólo el contenido de las normas, sino también los presupuestos antropológicos sobre los que descansan.

El autor entiende que el gran debate de nuestro tiempo no consiste únicamente en decidir qué conductas deben castigarse.

Consiste en responder a una pregunta mucho más profunda.

¿Debe el Derecho seguir considerando a cada ciudadano como un individuo dotado de derechos y responsabilidades propias?

¿O debe comenzar a contemplarlo, ante todo, como miembro de una determinada categoría social, sexual, económica o cultural?

Ésa es la cuestión.

Y, a juicio del autor, en torno a ella giran buena parte de las controversias jurídicas y políticas que atraviesan hoy la sociedad española.

Porque cuando el individuo deja de ocupar el centro del sistema jurídico, todas las demás garantías comienzan, poco a poco, a desplazarse con él.

Éste constituye el verdadero hilo conductor de este ensayo.

No la defensa de unos hombres frente a unas mujeres.

Ni la confrontación entre sexos.

Sino la defensa de un principio mucho más antiguo y mucho más valioso.

Que el Derecho juzgue siempre a las personas por lo que hacen.

Nunca por lo que son.

Ésa fue una de las mayores conquistas del constitucionalismo moderno.

Y el autor considera que merece ser defendida con la misma firmeza con que fue conquistada.

XXIV. La igualdad ante la ley no admite apellidos

Existe una tentación que acompaña a todas las épocas.

Consiste en dividir a los ciudadanos en categorías.

Después se atribuyen derechos distintos a unas y otras.

Finalmente se justifica esa diferencia invocando un bien superior.

La Historia demuestra que ese camino siempre comienza con las mejores intenciones.

Y casi nunca termina donde sus promotores imaginaban.

El artículo 14 de la Constitución española no distingue entre hombres y mujeres cuando proclama la igualdad ante la ley.

Habla de los españoles.

No añade apellidos.

No establece categorías.

No diferencia entre ciudadanos de primera y de segunda.

Ése es precisamente el fundamento del constitucionalismo moderno.

El Derecho protege personas.

No colectivos.

Juzga conductas.

No identidades.

Castiga delitos.

No sexos.

A juicio del autor, ése ha sido el gran desplazamiento producido durante las últimas décadas.

Cada reforma, considerada aisladamente, puede parecer razonable.

Cada excepción puede encontrar una explicación.

Cada ayuda puede justificarse.

Cada protocolo puede responder a un problema concreto.

Pero el Derecho no debe contemplarse únicamente árbol por árbol.

También hay que observar el bosque.

Y cuando el bosque aparece ante nuestros ojos, surge una pregunta inevitable.

¿Sigue siendo el individuo el centro del sistema jurídico?

¿O ha sido sustituido por categorías previamente definidas?

Ésa constituye la cuestión esencial.

Porque si el Derecho comienza atribuyendo distintas consecuencias jurídicas según el sexo, mañana podrá hacerlo atendiendo a cualquier otra circunstancia.

La historia constitucional europea nació precisamente para impedir esa deriva.

No porque hombres y mujeres sean idénticos.

No lo son.

Sino porque la ley debe medirlos con el mismo rasero cuando comparecen ante un tribunal.

Ésa es la diferencia entre igualdad y uniformidad.

La igualdad exige un mismo criterio jurídico.

La uniformidad pretende ignorar las diferencias naturales entre las personas.

El autor defiende la primera.

No la segunda.

Por esa razón rechaza la idea de que criticar determinadas diferencias legales implique negar la violencia que sufren muchas mujeres.

Ambas cuestiones pertenecen a planos distintos.

Combatir eficazmente la delincuencia constituye una obligación del Estado.

Preservar la igualdad ante la ley también.

No existe contradicción entre ambas exigencias.

Al contrario.

Una justicia verdaderamente fuerte necesita las dos.

Porque cuando el Derecho comienza a apartarse del principio de igualdad, nunca resulta fácil señalar el punto exacto en el que deberá detenerse.

Ésa es la advertencia que recorre toda la historia del constitucionalismo occidental.

Y ésa es también la razón por la que el autor considera imprescindible revisar serenamente la evolución legislativa española de los últimos veinte años.

No para volver atrás.

No para desproteger a nadie.

Sino para comprobar si el equilibrio entre protección y libertad continúa siendo el que exige nuestra Constitución.

Porque la igualdad ante la ley no admite adjetivos.

Ni excepciones permanentes.

Ni ciudadanos con distintas garantías según el sexo al que pertenezcan.

O existe para todos.

O, sencillamente, deja de ser igualdad.

XXV. Diez años después: balance provisional de una transformación jurídica

Han transcurrido diez años desde los sucesos ocurridos durante los Sanfermines de 2016.

Diez años constituyen un plazo suficiente para abandonar la emoción del momento y preguntarse serenamente qué ha cambiado desde entonces.

Porque el tiempo posee una virtud que ningún debate televisivo puede ofrecer.

Permite observar las consecuencias.

Las leyes ya no son proyectos.

Las sentencias ya no son noticia.

Los discursos ya no ocupan las portadas.

Quedan los resultados.

Y son esos resultados los que interesa examinar.

El autor sostiene que el balance no debe realizarse preguntando únicamente si hoy existen más condenas, más denuncias o más recursos públicos destinados a una determinada política.

Ésos son indicadores parciales.

La pregunta verdaderamente importante es otra.

¿Ha mejorado la calidad de nuestra Justicia?

¿Ha aumentado la confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de las instituciones?

¿Perciben hoy hombres y mujeres que comparecen ante la ley en condiciones de estricta igualdad?

¿Se sienten igualmente protegidos cuando son víctimas?

¿Igualmente garantizados cuando son investigados?

Ésas son las cuestiones esenciales.

Porque un Estado de Derecho no se mide únicamente por el número de leyes aprobadas.

Se mide por la confianza que inspira.

Cuando una parte creciente de la población comienza a desconfiar del funcionamiento de determinadas instituciones, el problema deja de ser político.

Empieza a convertirse en un problema constitucional.

El autor considera que eso es precisamente lo que ha sucedido en España.

No únicamente en esta materia.

También en otras muchas.

La politización de los grandes órganos del Estado.

La utilización partidista de instituciones que deberían permanecer neutrales.

La creciente producción legislativa.

La proliferación de organismos públicos.

La expansión constante de reglamentos, protocolos e instrucciones.

Todo ello forma parte de un mismo fenómeno.

Un Estado cada vez más complejo.

Cada vez más intervencionista.

Y, al mismo tiempo, cada vez más difícil de comprender para el ciudadano corriente.

La legislación sobre violencia de género no constituye una excepción.

Forma parte de ese proceso general.

Lo singular consiste en que afecta directamente a derechos fundamentales especialmente sensibles.

La libertad.

La igualdad.

La presunción de inocencia.

La patria potestad.

Las relaciones familiares.

La intimidad.

La reputación.

Precisamente por ello exige un examen particularmente riguroso.

El autor no propone regresar al año 2003.

Sería absurdo.

La sociedad española ha cambiado.

También lo han hecho la delincuencia, las relaciones familiares y la sensibilidad social.

Toda legislación necesita adaptarse a los nuevos problemas.

Lo que el autor cuestiona no es la necesidad de adaptar las leyes.

Lo que cuestiona es el criterio utilizado para hacerlo.

Porque el Derecho debe construirse sobre principios permanentes.

No sobre emociones pasajeras.

Sobre pruebas.

No sobre presunciones generales.

Sobre responsabilidades individuales.

No sobre categorías colectivas.

Ésa constituye la conclusión principal de este ensayo.

Después de veinte años de evolución legislativa y diez años después del caso de La Manada, ha llegado el momento de abrir un debate jurídico sereno, libre de consignas y de descalificaciones.

No para enfrentar a hombres contra mujeres.

Ésa sería una caricatura profundamente injusta.

La inmensa mayoría de los hombres y de las mujeres españoles desean exactamente lo mismo.

Poder vivir en libertad.

Formar una familia si así lo desean.

Educar a sus hijos.

Trabajar.

Resolver sus conflictos ante jueces imparciales.

Y saber que, si algún día comparecen ante un tribunal, serán juzgados exclusivamente por lo que hayan hecho.

No por el sexo con el que nacieron.

Ésa es la aspiración más antigua del constitucionalismo liberal.

Y continúa siendo, a juicio del autor, una de las más valiosas.

Porque la igualdad ante la ley no constituye una concesión del poder.

Es un límite impuesto al poder.

Y cuando ese límite comienza a erosionarse, todos los ciudadanos, tarde o temprano, terminan siendo menos libres.

Por eso este libro no pretende cerrar un debate.

Pretende abrirlo.

No reclama adhesiones incondicionales.

Reclama lectura.

Estudio.

Discusión.

Y, sobre todo, respeto por una idea que ha costado siglos construir.

Que la Justicia no pregunte primero quién eres.

Ni de dónde vienes.

Ni a qué sexo perteneces.

Que pregunte únicamente una cosa.

¿Qué ocurrió realmente?

Y que responda después conforme a las pruebas, conforme a la ley y conforme a la conciencia del juez.

Nada más.

Pero tampoco nada menos.

Epílogo

Cuando el autor comenzó a reunir documentación para este ensayo creyó que estaba escribiendo un libro sobre un procedimiento penal extraordinariamente conocido.

Con el paso del tiempo comprendió que el verdadero asunto era mucho más amplio.

La Manada constituye el punto de partida.

No el punto de llegada.

El verdadero protagonista de estas páginas no son cinco acusados.

Ni una denunciante.

Ni una sentencia.

El verdadero protagonista es el Estado de Derecho.

Porque toda sociedad termina revelando cuál es su auténtica concepción de la justicia cuando debe elegir entre la eficacia inmediata y las garantías permanentes.

España se encuentra hoy ante esa encrucijada.

El autor ha expuesto sus razones.

Ha citado las leyes.

Ha recorrido su evolución.

Ha señalado las contradicciones que, a su juicio, existen.

Y ha formulado las conclusiones que considera más acordes con la experiencia acumulada durante estas dos últimas décadas.

No pide al lector que las acepte.

Le pide algo mucho más importante.

Que lea.

Que contraste.

Que dude.

Y que jamás permita que nadie le convenza de que determinados asuntos dejan de poder discutirse porque alguien los ha declarado definitivamente resueltos.

Las sociedades libres no progresan mediante dogmas.

Progresan mediante el debate.

Y el Derecho sólo permanece vivo mientras conserve la capacidad de someterse, una y otra vez, al examen crítico de los ciudadanos.

Ésa ha sido siempre la mejor tradición jurídica de Occidente.

Y ésa es, también, la tradición que este ensayo pretende modestamente reivindicar.

APÉNDICE I

La construcción de un nuevo modelo jurídico (2004-2026)

Introducción

El presente ensayo sostiene una tesis muy concreta.

El modelo jurídico vigente en España en materia de violencia sobre la mujer, relaciones familiares y tratamiento institucional de los conflictos entre hombres y mujeres no apareció de forma repentina.

Tampoco nació como consecuencia del caso de La Manada.

Se fue construyendo lentamente.

Ley tras ley.

Reforma tras reforma.

Sentencia tras sentencia.

Protocolo tras protocolo.

Presupuesto tras presupuesto.

El procedimiento penal seguido por los hechos ocurridos durante los Sanfermines de 2016 actuó, a juicio del autor, como un poderoso acelerador de un proceso iniciado muchos años antes.

Para valorar esa tesis conviene abandonar por un momento las opiniones y reconstruir cronológicamente los principales hitos legislativos e institucionales.

No se trata de interpretar todavía.

Se trata, simplemente, de ordenar los hechos.

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2004

28 de diciembre

Se aprueba la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

El legislador presenta la violencia de género no únicamente como una modalidad delictiva, sino como manifestación de una desigualdad estructural entre hombres y mujeres.

La Exposición de Motivos constituye, probablemente, el documento más importante para comprender toda la evolución posterior.

No es una introducción retórica.

Es el fundamento doctrinal del nuevo sistema.

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2005

Comienza el desarrollo reglamentario.

Se crean estructuras administrativas específicas.

Empiezan a organizarse los primeros cursos especializados para jueces, fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Se ponen en marcha campañas institucionales permanentes.

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2006

Comienzan a funcionar los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Se consolidan los primeros protocolos policiales específicos.

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2007

El Tribunal Constitucional, en una conocida sentencia, declara conforme con la Constitución el núcleo esencial de la Ley Orgánica 1/2004.

La sentencia no pone fin al debate doctrinal.

Lo desplaza.

Desde ese momento la discusión deja de centrarse principalmente en la constitucionalidad formal de la ley para concentrarse en sus efectos prácticos y en su evolución posterior.

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2008-2015

Durante estos años el modelo se consolida.

Aparecen:

• nuevos protocolos;
• nuevos organismos;
• nuevas ayudas;
• observatorios;
• campañas permanentes;
• convenios con comunidades autónomas;
• formación específica para operadores jurídicos;
• subvenciones a asociaciones;
• programas educativos;
• nuevos desarrollos administrativos.

A juicio del autor, el verdadero crecimiento del sistema se produce precisamente durante esta etapa.

No mediante grandes titulares.

Sino mediante una expansión constante del entramado institucional.

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2016

Julio.

Caso de La Manada.

A partir de ese momento se produce uno de los mayores despliegues mediáticos de la historia judicial española.

Durante meses el procedimiento ocupa prácticamente de forma ininterrumpida el centro del debate político y social.

El autor considera que ese clima constituye un punto de inflexión.

No porque cambie inmediatamente las leyes.

Sino porque modifica profundamente el contexto político en el que se debatirán las reformas posteriores.

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2018

Primera sentencia.

Comienzan las grandes movilizaciones.

Se intensifica el debate político.

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2019

Sentencia del Tribunal Supremo.

Nueva reforma del Código Penal.

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2020-2021

Nueva expansión legislativa.

Especial importancia adquiere la Ley Orgánica 8/2021, relativa a la protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

El autor entiende que esta norma extiende parte de la filosofía jurídica ya presente en la legislación anterior hacia el ámbito del Derecho de familia y la protección del menor.

Será objeto de análisis específico en otro apéndice.

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2022

Entra en vigor la conocida popularmente como Ley del «solo sí es sí».

El intenso debate suscitado por sus efectos prácticos demuestra hasta qué punto la política criminal continúa ocupando un lugar central en la vida pública española.

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2023-2026

Prosiguen nuevas reformas.

Se amplían programas.

Se crean nuevos instrumentos administrativos.

Continúan apareciendo convocatorias públicas, ayudas y normas sectoriales que, a juicio del autor, consolidan un modelo jurídico e institucional iniciado dos décadas antes.

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Reflexión final

Las leyes rara vez cambian un país por sí solas.

Son las instituciones las que terminan haciéndolo.

Una ley puede aprobarse en una tarde.

Construir una nueva cultura jurídica exige muchos años.

Precisamente por eso el autor entiende que el verdadero objeto de este ensayo no consiste en discutir únicamente una sentencia, una ley o un procedimiento penal concreto.

Consiste en analizar una transformación jurídica, institucional y cultural desarrollada a lo largo de más de veinte años.

Sólo contemplando conjuntamente esa evolución puede comprenderse el significado que, a juicio del autor, adquirió el caso de La Manada dentro de la historia reciente de España.

APÉNDICE II

La Ley Orgánica 1/2004: un análisis comentado

Introducción

Toda ley importante comienza mucho antes de su artículo primero.

Comienza en su exposición de motivos.

Allí se encuentran las razones que llevaron al legislador a aprobarla.

Los principios inspiradores.

La filosofía jurídica que pretende desarrollar.

Y, en muchas ocasiones, el verdadero alcance de la norma.

Por ese motivo, el autor considera imprescindible comenzar este análisis precisamente por el prólogo de la Ley Orgánica 1/2004.

No es un texto decorativo.

Es el plano del edificio.

Y quien quiera comprender el edificio debe empezar por estudiar sus planos.

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1. La Exposición de Motivos

La Ley Orgánica 1/2004 parte de una afirmación que condiciona todo el texto posterior.

La violencia de género aparece definida como una manifestación de la desigualdad existente entre hombres y mujeres y como una violencia ejercida sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo.

No se trata únicamente de describir una modalidad delictiva.

Se ofrece una explicación general del fenómeno.

A juicio del autor, ésta constituye la principal novedad conceptual de la ley.

El legislador deja de contemplar el delito exclusivamente como una conducta individual para insertarlo dentro de una interpretación estructural de las relaciones entre hombres y mujeres.

Quien acepte ese presupuesto encontrará plenamente coherente el resto de la ley.

Quien no lo comparta llegará probablemente a conclusiones muy distintas.

Ése es el verdadero punto de discusión.

No el articulado.

Sino el presupuesto del que parte.

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2. El ámbito subjetivo de aplicación

La ley no regula toda la violencia producida en el ámbito familiar.

Se refiere exclusivamente a una modalidad determinada.

Éste constituye uno de los aspectos que más debate ha suscitado desde su aprobación.

Los defensores de la norma consideran que responde a una realidad criminológica específica.

Sus críticos entienden que el principio de igualdad ante la ley aconsejaría un tratamiento jurídico construido sobre la conducta realizada y no sobre el sexo de los intervinientes.

El Tribunal Constitucional avaló la constitucionalidad de la norma.

Ello no impide que continúe existiendo un amplio debate doctrinal acerca de la oportunidad, eficacia y consecuencias prácticas del modelo.

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3. La creación de órganos especializados

Uno de los rasgos más característicos de la Ley Orgánica 1/2004 consiste en la creación de un amplio entramado institucional.

Juzgados especializados.

Fiscalías especializadas.

Delegaciones específicas.

Unidades policiales.

Servicios asistenciales.

Organismos de coordinación.

Planes nacionales.

Programas de formación.

Observatorios.

Con el paso de los años ese entramado ha ido ampliándose mediante normas posteriores.

El autor considera que éste constituye uno de los elementos más importantes para comprender la evolución del sistema.

Las leyes cambian.

Pero las instituciones tienden a permanecer.

Y una vez creadas, generan una lógica de funcionamiento propia.

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4. La dimensión penal

La ley introduce modificaciones relevantes en el ámbito penal.

No corresponde a este apéndice analizarlas una por una.

Sí interesa destacar una idea.

El legislador entiende que determinadas conductas merecen una respuesta penal diferenciada cuando concurren los presupuestos definidos por la propia ley.

Desde entonces se ha desarrollado una abundante jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo destinada a interpretar ese régimen jurídico.

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5. Las consecuencias civiles

La Ley Orgánica 1/2004 no se limita al Derecho penal.

Produce efectos inmediatos sobre materias tradicionalmente propias del Derecho de familia.

Medidas cautelares.

Uso de la vivienda.

Relaciones paterno-filiales.

Órdenes de alejamiento.

Competencia judicial.

Todo ello explica que la trascendencia práctica de una denuncia exceda con mucho el procedimiento penal.

Éste constituye uno de los aspectos desarrollados en el cuerpo principal del ensayo.

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6. El desarrollo posterior

Pocas leyes españolas han generado un desarrollo administrativo tan amplio.

Durante más de veinte años han ido apareciendo:

• reglamentos;
• protocolos;
• instrucciones;
• planes estratégicos;
• convenios interadministrativos;
• campañas institucionales;
• programas educativos;
• cursos de formación;
• subvenciones;
• ayudas públicas;
• observatorios;
• organismos especializados.

A juicio del autor, el análisis de ese desarrollo resulta tan importante como el estudio del propio texto legal.

Porque las leyes viven tanto en sus artículos como en la manera en que terminan aplicándose.

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Conclusión

Veinte años después de su aprobación, la Ley Orgánica 1/2004 continúa siendo una de las normas más influyentes del ordenamiento jurídico español.

Para unos representa una de las mayores conquistas legislativas de nuestra democracia.

Para otros constituye el punto de partida de un modelo que introdujo diferencias jurídicas incompatibles con una interpretación estricta del principio constitucional de igualdad.

El propósito de este libro no consiste en resolver definitivamente ese debate.

Pretende algo mucho más modesto.

Invitar al lector a estudiar la ley directamente.

A leer su exposición de motivos.

A examinar su articulado.

A conocer la jurisprudencia.

Y sólo después formar su propio juicio.

Porque las leyes pueden criticarse.

Pero antes conviene leerlas.

APÉNDICE III

Más de quinientos ámbitos en los que el ordenamiento jurídico español establece diferencias de trato entre hombres y mujeres

Introducción

Una de las afirmaciones que más controversia suscita cuando se analiza el ordenamiento jurídico español contemporáneo consiste en sostener que existen centenares de diferencias legales y administrativas entre hombres y mujeres.

La reacción suele ser inmediata.

Hay quien responde que semejante afirmación resulta imposible.

Otros la consideran una exageración propagandística.

Sin embargo, durante los últimos años han aparecido diversas recopilaciones elaboradas por juristas, asociaciones, analistas e investigadores que reúnen centenares de normas, convocatorias, subvenciones, ayudas públicas y disposiciones administrativas en las que el sexo constituye un elemento determinante para acceder —o no acceder— a determinados beneficios, programas o medidas.

Las cifras no coinciden exactamente.

Algunas recopilaciones hablan de casi quinientas diferencias.

Otras superan ampliamente esa cifra.

Ello depende de la metodología utilizada.

Hay autores que computan únicamente leyes.

Otros incorporan reglamentos.

Otros incluyen convocatorias administrativas.

Otros añaden subvenciones, ayudas, planes estratégicos y resoluciones de las distintas administraciones públicas.

Por ese motivo, el autor considera poco útil discutir si son cuatrocientas noventa y siete, quinientas trece o quinientas cincuenta.

La cuestión verdaderamente importante es otra.

Constatar que el fenómeno existe.

Y que merece ser estudiado con rigor.

El presente apéndice no pretende reproducir íntegramente esas recopilaciones.

Sería materialmente imposible.

Su finalidad consiste en agrupar las principales diferencias por materias, facilitando al lector una visión sistemática del fenómeno y remitiéndole siempre que resulte posible a las normas correspondientes.

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I. Derecho Penal

Éste constituye el núcleo originario del sistema.

La Ley Orgánica 1/2004 establece un régimen específico para determinados delitos cuando concurren los presupuestos definidos por la propia norma.

El Tribunal Constitucional declaró compatible ese régimen con la Constitución.

Ello no ha impedido que continúe existiendo un intenso debate doctrinal acerca de su fundamentación y de sus efectos.

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II. Derecho Procesal

Las diferencias no afectan únicamente a los tipos penales.

También alcanzan a determinados aspectos procesales.

Entre ellos:

• competencia de órganos especializados;
• medidas cautelares;
• asistencia jurídica;
• determinados mecanismos de protección.

El autor remite al estudio realizado en el cuerpo principal del ensayo.

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III. Derecho de Familia

Éste constituye probablemente uno de los ámbitos donde las consecuencias prácticas resultan más intensas.

Las normas relativas a:

• custodia;
• visitas;
• patria potestad;
• suspensión del régimen de convivencia;
• protección del menor;
• medidas provisionales;
• órdenes de alejamiento;

interactúan frecuentemente con procedimientos penales y producen efectos que trascienden ampliamente el ámbito criminal.

Las sucesivas reformas legislativas han incrementado esa interacción.

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IV. Empleo público

Numerosas convocatorias de distintas administraciones incorporan programas específicos dirigidos exclusivamente a mujeres.

En otros casos existen planes de promoción, ayudas o medidas de acción positiva cuya finalidad declarada consiste en corregir desigualdades históricas.

Sus defensores consideran que tales medidas encuentran amparo en el principio constitucional de igualdad material.

Sus críticos sostienen que introducen diferencias difíciles de conciliar con el principio de igualdad formal proclamado por el artículo 14 de la Constitución.

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V. Subvenciones y ayudas públicas

En este ámbito se localiza una parte muy importante de las diferencias recopiladas por distintos autores.

Aparecen convocatorias destinadas exclusivamente a mujeres en materias muy diversas:

• emprendimiento;
• actividad empresarial;
• agricultura;
• ganadería;
• deporte;
• investigación;
• cultura;
• innovación;
• formación;
• empleo;
• vivienda.

Cada convocatoria responde a una finalidad concreta.

El autor no las analiza aisladamente.

Propone contemplarlas conjuntamente para valorar el alcance real del fenómeno.

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VI. Educación

También en el ámbito educativo aparecen programas específicos dirigidos únicamente a alumnas o a mujeres.

Becas.

Premios.

Programas STEM.

Ayudas universitarias.

Acciones de fomento del empleo femenino.

Todo ello forma parte de las políticas públicas desarrolladas durante las dos últimas décadas.

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VII. Deporte

Especialmente abundantes resultan las convocatorias destinadas exclusivamente al deporte femenino.

Ayudas.

Subvenciones.

Premios.

Programas de promoción.

Reconocimientos institucionales.

El autor recuerda, a título de ejemplo, convocatorias recientes financiadas íntegramente con recursos públicos reservadas únicamente a deportistas mujeres.

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VIII. Empresa y actividad económica

Diversas administraciones han aprobado durante los últimos años líneas específicas de financiación dirigidas exclusivamente a empresarias o emprendedoras.

Bonificaciones.

Microcréditos.

Programas de asesoramiento.

Ayudas al autoempleo.

Planes de consolidación empresarial.

El debate jurídico vuelve a ser el mismo.

Hasta qué punto esas diferencias constituyen medidas proporcionadas de acción positiva o generan un tratamiento desigual por razón del sexo.

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IX. Organismos públicos

La expansión institucional constituye uno de los rasgos característicos del modelo.

Observatorios.

Institutos.

Delegaciones.

Unidades administrativas.

Consejos asesores.

Planes estratégicos.

Cada uno posee funciones específicas.

Pero contemplados conjuntamente muestran el importante desarrollo institucional producido desde 2004.

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X. Consideración final

El propósito de este apéndice no consiste en afirmar que toda diferencia jurídica resulte necesariamente injusta.

Tampoco en sostener que todas deban desaparecer.

Lo que pretende es algo mucho más sencillo.

Mostrar al lector que el debate existe.

Que no gira alrededor de uno o dos artículos concretos.

Y que la evolución del ordenamiento jurídico español ha generado un conjunto muy amplio de diferencias cuya valoración corresponde, en último término, a los ciudadanos, a la doctrina jurídica y, cuando proceda, a los tribunales.

La mejor forma de afrontar ese debate no consiste en recurrir a consignas.

Consiste en abrir el Boletín Oficial del Estado, leer las normas, estudiar su finalidad, analizar sus efectos y preguntarse serenamente si el equilibrio entre igualdad formal e igualdad material continúa siendo el que exige nuestra Constitución.

Sólo así el debate podrá abandonar definitivamente el terreno de la propaganda para regresar al único lugar donde realmente debe desarrollarse.

El Derecho.

APÉNDICE IV

Lo que decían los policías

Introducción

Las leyes pueden estudiarse en los códigos.

La jurisprudencia puede consultarse en las bases de datos.

Los debates parlamentarios permanecen recogidos en los diarios de sesiones.

Sin embargo, existe una fuente mucho menos conocida y, sin embargo, extraordinariamente valiosa.

La experiencia cotidiana de quienes aplican esas leyes.

Durante años, el autor tuvo acceso a numerosos debates mantenidos por miembros de la Policía Nacional, Guardia Civil y Policías Locales en foros profesionales restringidos o especializados.

Entre ellos destaca una extensa conversación mantenida por agentes de distintos cuerpos policiales acerca de la aplicación práctica de la Ley Orgánica 1/2004 y de los protocolos de actuación en materia de violencia de género.

El texto que sirve de base a este apéndice constituye una transcripción realizada por el propio autor a partir de aquellas intervenciones.

Su interés no reside en demostrar estadísticamente el funcionamiento de todas las comisarías españolas.

No podría hacerlo.

Su verdadero valor consiste en ofrecer al lector un testimonio directo sobre cómo vivían muchos profesionales los problemas jurídicos y humanos derivados de la aplicación cotidiana de aquella legislación.

Precisamente porque se trata de opiniones y experiencias personales, el autor ha preferido conservar la pluralidad de criterios existente entre los propios participantes.

No todos piensan igual.

No todos llegan a las mismas conclusiones.

Y ése es, precisamente, uno de los mayores intereses del documento.

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I. El dilema permanente

Una idea aparece repetidamente a lo largo del debate.

¿Qué debe hacer un policía cuando recibe una denuncia y dispone de escaso tiempo para comprobar los hechos?

Los participantes describen una tensión constante entre dos obligaciones igualmente importantes.

Proteger a una posible víctima.

Y respetar los derechos fundamentales del denunciado.

Varios agentes manifiestan que, en la práctica, perciben que la decisión menos arriesgada para ellos consiste en practicar la detención y dejar la valoración definitiva al juez.

Otros discrepan de ese criterio y recuerdan que la privación de libertad constituye una medida excepcional que exige una motivación suficiente.

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II. La presión sobre el agente

Uno de los aspectos más interesantes del debate consiste en la descripción de los incentivos que, según algunos participantes, condicionan la actuación policial.

Diversos agentes sostienen que una detención seguida posteriormente de archivo difícilmente genera consecuencias disciplinarias para quien la practicó.

En cambio, consideran que una decisión de no detener podría originar graves problemas si posteriormente se produjera una agresión de especial gravedad.

El lector podrá compartir o no esa percepción.

Lo relevante es que aparece formulada espontáneamente por quienes intervienen en el debate profesional.

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III. El habeas corpus

Varios participantes recuerdan la importancia del procedimiento de habeas corpus como garantía frente a privaciones de libertad que pudieran resultar improcedentes.

Al mismo tiempo, algunos expresan su impresión de que ese mecanismo no siempre despliega en la práctica toda la eficacia que cabría esperar de una garantía constitucional.

El autor no extrae de esas afirmaciones conclusiones generales.

Las incorpora como parte del debate mantenido entre profesionales y las pone en relación con la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la libertad personal.

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IV. Las denuncias instrumentales

El debate también recoge intervenciones de agentes que afirman haber conocido procedimientos iniciados, según su criterio, con una finalidad distinta de la persecución de un delito.

Algunos relatan experiencias personales derivadas de procesos de separación o divorcio.

Otros describen situaciones observadas durante su actividad profesional.

El autor no presenta esos relatos como prueba estadística de un fenómeno determinado.

Los incorpora porque muestran preocupaciones existentes entre quienes aplicaban diariamente la legislación y porque ayudan a comprender determinadas críticas formuladas posteriormente por asociaciones de padres, abogados especializados en Derecho de familia y otros operadores jurídicos.

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V. La distancia entre la ley y la calle

Quizá la principal enseñanza que ofrece este documento sea otra.

Existe una notable diferencia entre redactar una ley y aplicarla.

El legislador dispone de meses para debatir.

El policía dispone, con frecuencia, de apenas unos minutos.

El Parlamento trabaja con conceptos generales.

La patrulla actúa ante personas concretas.

El código habla de delitos.

El agente contempla rostros, miedo, contradicciones y decisiones que deben adoptarse de inmediato.

Esa diferencia explica buena parte de las tensiones que aparecen reflejadas en el debate.

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Conclusión

Este apéndice no pretende demostrar ninguna tesis mediante testimonios aislados.

Su finalidad es mucho más modesta.

Recordar que detrás de toda ley existen personas encargadas de aplicarla.

Y que escuchar a esos profesionales constituye también una forma legítima de estudiar el funcionamiento real de un sistema jurídico.

El Derecho no vive únicamente en los códigos.

También vive en las comisarías.

En los juzgados de guardia.

En los despachos de abogados.

En las fiscalías.

Y en los hogares donde una decisión adoptada en apenas unos minutos puede cambiar para siempre la vida de una familia.

Por eso el autor considera que la experiencia de quienes aplican diariamente las leyes merece ser conocida, analizada y tenida en cuenta cuando llega el momento de evaluar críticamente cualquier reforma legislativa.

APÉNDICE V

Derecho de familia: la gran asignatura pendiente

Introducción

Si hubiera que señalar un ámbito del Derecho español donde las consecuencias humanas de las decisiones judiciales resultan más profundas y duraderas, probablemente ése sería el Derecho de familia.

En él no se discuten únicamente bienes materiales.

Ni contratos.

Ni relaciones mercantiles.

Se decide dónde vivirán unos hijos.

Con cuál de sus padres convivirán.

Cómo crecerán.

Qué vínculos afectivos conservarán.

Y cuáles correrán el riesgo de desaparecer para siempre.

Precisamente por eso sorprende que, durante décadas, el debate público se haya concentrado casi exclusivamente en los conflictos entre los adultos, relegando con demasiada frecuencia a un segundo plano a quienes deberían ocupar el centro de cualquier procedimiento: los menores.

Ésta constituye la idea principal que inspira este apéndice.

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I. Del favor filii al favor matris

Durante siglos predominó una organización familiar basada en una distribución muy definida de funciones entre padre y madre.

Aquella realidad social ya no existe.

Sin embargo, una parte importante de la práctica judicial española sustituyó aquel antiguo modelo por otro igualmente desequilibrado.

No ya el favor patris.

Sino el favor matris.

Durante muchos años la frase que innumerables abogados escuchaban en los pasillos de los juzgados era casi un lugar común:

«Lo mejor es que los hijos se queden con su madre.»

No figuraba en ninguna ley.

Pero condicionó miles de resoluciones.

El problema no consistía únicamente en quién obtenía la custodia.

El verdadero problema aparecía cuando esa solución pasaba a contemplarse como la respuesta casi natural antes incluso de estudiar las circunstancias concretas de cada familia.

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II. El verdadero sujeto de protección

A juicio del autor, el mayor error del debate español ha consistido en formular una pregunta equivocada.

Con demasiada frecuencia se discute:

¿Quién tiene derecho al hijo?

Ésa no debería ser la cuestión.

La pregunta correcta es otra.

¿Tiene el hijo derecho a conservar, siempre que sea posible, a su padre y a su madre?

La diferencia parece pequeña.

No lo es.

Lo cambia todo.

Porque desplaza el centro del procedimiento.

Ya no gira alrededor de los derechos de los adultos.

Gira alrededor de las necesidades del menor.

Ésa ha sido siempre la esencia del principio conocido como favor filii.

No favorecer al padre.

No favorecer a la madre.

Favorecer al hijo.

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III. La custodia compartida

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado notablemente desde comienzos de la pasada década.

Diversas sentencias han afirmado que la custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional, sino una opción que puede resultar normal e incluso deseable cuando las circunstancias concretas de la familia así lo aconsejan.

Ese cambio jurisprudencial supuso un avance importante.

Sin embargo, el autor entiende que la práctica judicial continúa mostrando notables diferencias territoriales y criterios muy diversos según el órgano judicial competente.

Entre la doctrina del Tribunal Supremo y la realidad cotidiana de numerosos juzgados sigue existiendo, a su juicio, una distancia considerable.

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IV. La mediación familiar

Mucho antes de que la mediación comenzara a incorporarse tímidamente al ordenamiento jurídico, el autor ya defendía públicamente su utilización.

No por ingenuidad.

Sino por experiencia.

Quien ha contemplado centenares de procedimientos de familia termina comprendiendo que la sentencia rara vez resuelve el conflicto.

Con frecuencia sólo pone fin al procedimiento judicial.

El conflicto continúa.

Y quienes pagan las consecuencias suelen ser los hijos.

La mediación no constituye una solución universal.

Existen situaciones de violencia real en las que carece de sentido.

Pero en la inmensa mayoría de las rupturas caracterizadas por desacuerdos sobre custodia, visitas, vacaciones o pensiones, el diálogo asistido produce resultados muy superiores a los obtenidos mediante años de litigios.

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V. La instrumentalización del proceso

Éste constituye uno de los aspectos más delicados de todo el Derecho de familia.

El autor no sostiene que las denuncias instrumentales sean la regla general.

Sería una afirmación imposible de demostrar.

Lo que sí afirma es que numerosos abogados, jueces, fiscales, policías, asociaciones de padres y diversos estudios doctrinales vienen advirtiendo desde hace años sobre la existencia de procedimientos en los que el proceso penal aparece estrechamente conectado con litigios relativos a la custodia o al régimen de convivencia.

Precisamente por ello considera imprescindible extremar el rigor probatorio y preservar plenamente las garantías procesales.

No para proteger al culpable.

Sino para evitar que un procedimiento concebido para perseguir delitos termine siendo utilizado con una finalidad distinta.

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VI. La Ley Orgánica 8/2021

La aprobación de la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia abrió una nueva etapa.

Diversos juristas han puesto de manifiesto que algunas de sus previsiones y determinadas reformas posteriores proyectadas pueden afectar significativamente a los procedimientos de familia.

Especial atención merece el debate sobre la audiencia del menor, el tratamiento de determinadas teorías psicológicas, los conceptos jurídicos indeterminados y el alcance que deben atribuirse a los indicios cuando se adoptan decisiones con enorme trascendencia para la vida familiar.

Estas cuestiones exigen un análisis técnico, alejado tanto de simplificaciones ideológicas como de planteamientos apriorísticos.

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VII. Veinticinco años después

El autor lleva más de un cuarto de siglo defendiendo una idea extraordinariamente sencilla.

Los hijos no necesitan un padre vencedor y una madre derrotada.

Ni una madre vencedora y un padre derrotado.

Necesitan conservar, siempre que ello resulte compatible con su seguridad y bienestar, a ambos.

El verdadero fracaso de un sistema jurídico no consiste en que una sentencia sea recurrida.

Consiste en que, años después, un hijo adulto descubra que perdió a uno de sus padres no por decisión propia, sino porque el conflicto entre los mayores terminó absorbiendo completamente sus derechos.

Ésa es, probablemente, la gran asignatura pendiente del Derecho de familia español.

No decidir quién gana.

Sino impedir que quien termine perdiendo sea, una vez más, el menor.

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Conclusión

Las leyes de familia deberían redactarse pensando en los hijos que tendrán treinta años dentro de dos décadas.

No en las elecciones del año próximo.

Ni en la polémica de la semana.

Los niños de hoy serán los adultos de mañana.

Y juzgarán a nuestra generación no por los discursos que pronunciamos, sino por la calidad humana y jurídica de las decisiones que adoptamos cuando más necesitaban la protección de los adultos.

Ésa constituye la última reflexión que el autor desea dejar al lector antes de abandonar definitivamente el ámbito del Derecho de familia.

APÉNDICE VI

La construcción del relato: política, medios de información y opinión pública

Introducción

Las leyes no aparecen por generación espontánea.

Antes existe un debate.

Después llegan las campañas.

Más tarde las declaraciones institucionales.

Posteriormente los proyectos legislativos.

Y, finalmente, la aprobación parlamentaria.

Por eso resulta imposible comprender la evolución jurídica española de las dos últimas décadas sin analizar también el contexto político y mediático en el que esa evolución tuvo lugar.

El presente apéndice no pretende estudiar la actuación de periodistas concretos.

Tampoco juzgar la línea editorial de cada medio de información.

Su objetivo es otro.

Analizar cómo determinados acontecimientos adquirieron una enorme capacidad para influir sobre el debate público y, posteriormente, sobre la producción legislativa.

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I. La comunicación política y la elaboración de las leyes

Toda democracia necesita una opinión pública informada.

Pero también necesita distinguir cuidadosamente entre información, opinión y propaganda.

No siempre resulta sencillo.

Las campañas institucionales forman parte de la acción ordinaria de cualquier Gobierno.

Los partidos políticos intentan convencer a los ciudadanos.

Los medios seleccionan qué acontecimientos consideran más relevantes.

Nada de ello constituye, por sí mismo, una anomalía.

La cuestión comienza cuando determinados asuntos monopolizan durante largos periodos el debate público mientras otros apenas reciben atención.

Éste es un fenómeno conocido por la Ciencia Política y por la teoría de la comunicación desde hace décadas.

No consiste necesariamente en ocultar información.

Con frecuencia basta con decidir qué ocupa diariamente la portada y qué desaparece de ella.

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II. El caso de La Manada como fenómeno mediático

Pocas causas judiciales españolas han recibido una cobertura comparable a la del procedimiento seguido por los hechos ocurridos durante los Sanfermines de 2016.

Durante meses, y posteriormente durante años, el asunto ocupó un lugar central en la actualidad política y judicial.

El autor considera que ese despliegue mediático extraordinario convirtió un procedimiento penal concreto en un símbolo nacional.

A partir de ese momento, buena parte del debate dejó de girar exclusivamente alrededor de los hechos investigados.

Pasó a centrarse en cuestiones mucho más amplias.

El consentimiento.

La legislación penal.

La educación.

Las relaciones entre hombres y mujeres.

La organización de la Justicia.

Y las reformas que numerosos sectores reclamaban.

Éste constituye, a juicio del autor, uno de los mayores efectos políticos del caso.

No tanto la sentencia.

Sino la enorme capacidad del procedimiento para modificar la agenda pública.

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III. La presión ambiental

Uno de los principios básicos del Estado de Derecho consiste en garantizar la independencia judicial.

Los jueces únicamente deben estar sometidos al imperio de la ley.

Sin embargo, el autor considera legítimo preguntarse hasta qué punto un clima de extraordinaria presión social puede influir, aunque sea indirectamente, sobre el entorno en el que deben adoptarse determinadas decisiones judiciales.

No se trata de afirmar que los jueces dicten resoluciones para satisfacer a la opinión pública.

Sería una afirmación gratuita.

Se trata de recordar una realidad evidente.

Los jueces también forman parte de la sociedad.

Leen periódicos.

Escuchan tertulias.

Conocen las manifestaciones.

Y son plenamente conscientes del enorme interés público que despiertan determinados procedimientos.

Precisamente por ello el autor considera especialmente importante preservar todas las garantías institucionales destinadas a proteger su independencia.

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IV. Los silencios

Tan importante como aquello de lo que se habla es aquello de lo que apenas se habla.

El autor sostiene que determinados fenómenos relacionados con la delincuencia sexual, especialmente cuando afectan a autores de origen extranjero, han recibido en ocasiones una atención pública muy inferior a la dedicada a otros casos de enorme repercusión.

Ésta constituye una valoración del autor basada en su análisis del tratamiento informativo de numerosos acontecimientos durante los últimos años.

Otros analistas podrán discrepar.

Precisamente por ello el autor invita al lector a comparar coberturas, tiempos dedicados, espacio en portadas y evolución del tratamiento informativo antes de extraer sus propias conclusiones.

El propósito no consiste en negar la gravedad de unos hechos.

Sino en preguntarse por los criterios utilizados para jerarquizar la información.

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V. Redes sociales

La irrupción de las redes sociales modificó profundamente este panorama.

Por primera vez millones de ciudadanos pudieron difundir información, opiniones y documentos sin depender exclusivamente de los grandes medios de comunicación.

Ese fenómeno produjo efectos contradictorios.

Por una parte, permitió conocer enfoques que difícilmente encontraban espacio en los medios tradicionales.

Por otra, facilitó también la difusión de rumores, informaciones erróneas y campañas de desinformación.

El autor considera que ambas realidades convivieron durante los años analizados.

Y que ninguna explicación seria puede ignorar una de ellas.

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VI. Una democracia necesita debate

El presente libro no pretende establecer una verdad oficial.

Todo lo contrario.

Defiende el derecho de cualquier ciudadano a discutir las leyes, las políticas públicas y las resoluciones judiciales con respeto y con argumentos.

La democracia no se fortalece cuando desaparece el debate.

Se fortalece cuando ese debate puede desarrollarse sin miedo a la descalificación personal.

Las leyes deben poder criticarse.

Los gobiernos también.

Los jueces pueden ser objeto de crítica jurídica.

Los medios de información pueden ser analizados.

Y las campañas institucionales deben poder evaluarse.

Todo ello forma parte del funcionamiento normal de una sociedad libre.

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Conclusión

Veinte años después de la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004 y diez años después del caso de La Manada, el autor entiende que ha llegado el momento de examinar no sólo las leyes aprobadas, sino también el contexto político, institucional y mediático que acompañó su elaboración.

Porque las normas no nacen aisladas.

Nacen en una determinada atmósfera intelectual.

Comprender esa atmósfera constituye un requisito indispensable para comprender también la evolución del propio Derecho.

Y sólo conociendo conjuntamente los hechos, las leyes, las instituciones y el debate público podrá el lector formar un juicio verdaderamente libre sobre una de las transformaciones jurídicas más importantes de la España contemporánea.

APÉNDICE VII

Jurisprudencia imprescindible

Introducción

Las leyes no terminan cuando el Parlamento las aprueba.

A partir de ese momento comienza otra tarea igualmente importante.

Interpretarlas.

Esa misión corresponde a los tribunales.

Por ello resulta imposible comprender la evolución del ordenamiento jurídico español sin conocer las principales resoluciones judiciales que han ido delimitando el alcance de la Ley Orgánica 1/2004 y de las reformas posteriores.

Este apéndice no pretende convertirse en un repertorio exhaustivo de jurisprudencia.

Sería inabarcable.

Su finalidad consiste únicamente en señalar aquellas resoluciones que, por su influencia o por el debate doctrinal que suscitaron, ayudan a comprender la evolución del sistema.

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I. Tribunal Constitucional

Sentencia 59/2008

Constituye el punto de partida de toda la construcción jurisprudencial posterior.

El Tribunal Constitucional declaró conforme con la Constitución el núcleo esencial del régimen penal diferenciado previsto por la Ley Orgánica 1/2004.

La resolución sostuvo, en síntesis, que el legislador podía establecer un tratamiento penal distinto al apreciar una realidad criminológica específica y una finalidad constitucionalmente legítima de protección.

A partir de ese momento quedó despejado el debate sobre la constitucionalidad formal de la ley.

No desaparecieron, sin embargo, las discusiones doctrinales acerca de su oportunidad política, de sus efectos prácticos ni de su evolución posterior.

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II. Tribunal Supremo

La custodia compartida

Una de las transformaciones más importantes de la jurisprudencia española se produjo en materia de custodia compartida.

Durante años predominó una práctica que, salvo circunstancias excepcionales, atribuía la guarda y custodia a la madre.

El Tribunal Supremo fue modificando progresivamente ese planteamiento hasta afirmar que la custodia compartida no debía contemplarse como una medida excepcional, sino como una opción normal cuando respondiera al interés del menor.

A juicio del autor, esta línea jurisprudencial constituye uno de los avances más relevantes experimentados por el Derecho de familia español.

No porque imponga automáticamente la custodia compartida.

Sino porque devuelve al centro del procedimiento el principio del interés superior del menor.

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Las medidas cautelares

Diversas resoluciones del Tribunal Supremo han insistido en el carácter excepcional y proporcionado que deben revestir las medidas cautelares limitativas de derechos.

El autor considera que esta doctrina resulta especialmente importante cuando esas medidas producen consecuencias familiares de muy difícil reparación.

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III. Tribunal Constitucional y libertad personal

Especial atención merece la jurisprudencia relativa al derecho a la libertad y al procedimiento de habeas corpus.

El Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente que el control judicial de la detención constituye una garantía esencial del Estado de Derecho y que el procedimiento de habeas corpus no puede vaciarse de contenido mediante interpretaciones excesivamente restrictivas.

El autor entiende que esta doctrina merece ser tenida muy presente en cualquier debate sobre la actuación policial y las detenciones practicadas en aplicación de medidas cautelares.

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IV. Tribunal Europeo de Derechos Humanos

La jurisprudencia europea recuerda de forma constante varios principios esenciales:

• presunción de inocencia;
• igualdad procesal de las partes;
• derecho a un juicio justo;
• motivación suficiente de las resoluciones judiciales;
• proporcionalidad de las restricciones de derechos fundamentales.

Estos principios constituyen el marco común en el que debe interpretarse todo el ordenamiento jurídico español.

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V. La importancia de la motivación

Una constante aparece en toda la jurisprudencia relevante.

Los tribunales insisten una y otra vez en la necesidad de motivar adecuadamente las resoluciones que limitan derechos fundamentales.

No basta con invocar fórmulas generales.

No basta con reproducir automáticamente expresiones legales.

Cada caso exige una valoración individualizada.

Éste constituye, a juicio del autor, uno de los pilares del Estado de Derecho.

Las decisiones judiciales deben poder ser comprendidas por los ciudadanos.

Y precisamente por ello deben explicar de manera suficiente las razones que las justifican.

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VI. Jurisprudencia y realidad

Las sentencias fijan doctrina.

Pero la realidad cotidiana de los juzgados no siempre evoluciona al mismo ritmo.

El propio Tribunal Supremo ha debido reiterar en numerosas ocasiones criterios ya establecidos para unificar la interpretación de las normas.

El autor considera que esta circunstancia explica parte de las diferencias prácticas existentes entre distintos órganos judiciales y distintos territorios.

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Conclusión

El presente ensayo no pretende enfrentar unas sentencias con otras.

Tampoco sustituir el criterio de los tribunales por el del autor.

Su propósito es mucho más sencillo.

Invitar al lector a conocer las resoluciones fundamentales.

A leerlas directamente.

A distinguir cuidadosamente entre lo que realmente dicen los tribunales y lo que, en ocasiones, se afirma públicamente acerca de ellas.

Porque el Derecho no se construye sobre titulares.

Se construye sobre leyes.

Y también sobre jurisprudencia.

Quien desee comprender la evolución jurídica española de las dos últimas décadas deberá acudir necesariamente a ambas fuentes.

Sólo así podrá formarse un criterio verdaderamente independiente.

APÉNDICE VIII

Bibliografía crítica y fuentes documentales comentadas

Introducción

Todo ensayo serio debe permitir al lector recorrer por sí mismo el camino seguido por su autor.

Éste ha sido el propósito de esta obra desde la primera página.

No se pide un acto de fe.

Se propone una investigación.

Las páginas anteriores contienen interpretaciones, reflexiones y conclusiones que pertenecen exclusivamente al autor.

Los documentos, las leyes, las sentencias y las estadísticas pertenecen a todos.

Por esa razón, el presente apéndice reúne las principales fuentes utilizadas para elaborar este trabajo.

No constituye una bibliografía exhaustiva.

Sería imposible.

Su finalidad consiste en orientar al lector que desee profundizar por sí mismo en las cuestiones tratadas.

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I. Normativa básica

Constitución Española de 1978

Punto de partida obligado.

Especial interés presentan:

• artículo 14 (igualdad ante la ley);
• artículo 17 (libertad personal);
• artículo 24 (tutela judicial efectiva, derecho de defensa y presunción de inocencia);
• artículo 39 (protección de la familia y de los menores).

Toda interpretación realizada en este libro parte necesariamente de estos preceptos.

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Ley Orgánica 1/2004

La norma fundamental.

No basta con leer los artículos.

Conviene estudiar detenidamente su Exposición de Motivos.

A juicio del autor, allí se encuentra el fundamento doctrinal del modelo desarrollado posteriormente.

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Ley Orgánica 8/2021

Especial interés para comprender la evolución del Derecho de familia y de la protección del menor.

Su estudio debe completarse con los proyectos de reforma posteriores y con la doctrina elaborada por especialistas en la materia.

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Código Penal

Resulta imprescindible comparar las sucesivas reformas introducidas desde 2004 hasta la actualidad.

El análisis histórico permite comprender mejor la evolución de la política criminal española.

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II. Jurisprudencia

Especial atención merecen:

• Tribunal Constitucional.
• Tribunal Supremo.
• Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No sólo por sus conclusiones.

También por la argumentación utilizada.

Las sentencias constituyen el mejor laboratorio para observar cómo evolucionan los principios jurídicos.

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III. Derecho de familia

Entre las obras y trabajos consultados destacan:

• estudios sobre custodia compartida;
• mediación familiar;
• interés superior del menor;
• jurisprudencia del Tribunal Supremo;
• análisis doctrinales relativos a la Ley Orgánica 8/2021.

El autor recomienda especialmente acudir siempre a las resoluciones originales antes que a los resúmenes periodísticos.

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IV. Ciencia Política y Filosofía del Derecho

Aunque este ensayo gira alrededor de una cuestión jurídica muy concreta, el autor considera imprescindible completar su lectura con obras pertenecientes a otras disciplinas.

Entre ellas:

Alexis de Tocqueville, por su análisis de la democracia moderna y de la influencia de la opinión pública.

Montesquieu, especialmente en lo relativo a la separación de poderes.

Cesare Beccaria, por su defensa de un Derecho penal racional y garantista.

Friedrich A. Hayek, acerca del Estado de Derecho y de la supremacía de normas generales frente a decisiones arbitrarias.

Karl Popper, por su defensa de la sociedad abierta y de la crítica permanente de las instituciones.

Hannah Arendt, especialmente por sus reflexiones sobre la burocracia, la responsabilidad individual y la obediencia.

Thomas Sowell, por sus análisis sobre los efectos no previstos de las políticas públicas.

Mancur Olson, en relación con la tendencia de determinadas organizaciones a perpetuarse y ampliar progresivamente su ámbito de actuación.

Robert Michels, por su conocida ley de hierro de la oligarquía.

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V. Tradición jurídica española

El autor considera especialmente recomendable volver a estudiar a algunos pensadores españoles cuya actualidad continúa siendo sorprendente.

La Escuela de Salamanca.

Francisco de Vitoria.

Domingo de Soto.

Francisco Suárez.

Juan de Mariana.

Todos ellos reflexionaron sobre el poder, la justicia y los límites de la autoridad muchos siglos antes del constitucionalismo contemporáneo.

También merecen atención:

Joaquín Costa.

Quintiliano.

Y la tradición del juicio de residencia, una institución genuinamente hispánica concebida para exigir responsabilidades a quienes ejercían funciones públicas.

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VI. Estudios favorables y críticos

Una investigación rigurosa exige conocer argumentos distintos.

Por ello el autor recomienda leer tanto obras que respaldan el modelo jurídico actualmente vigente como trabajos que lo cuestionan.

Sólo el contraste entre posiciones diferentes permite formar un criterio verdaderamente libre.

Ningún lector debería conformarse con una única versión de los hechos.

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VII. Documentación complementaria

Además de las fuentes anteriores, este ensayo se ha servido de:

• memorias de la Fiscalía General del Estado;
• memorias del Consejo General del Poder Judicial;
• estadísticas oficiales;
• diarios de sesiones del Congreso y del Senado;
• boletines oficiales;
• informes jurídicos;
• artículos doctrinales;
• documentos elaborados por asociaciones profesionales de jueces, fiscales, abogados, policías y especialistas en Derecho de familia;
• recopilaciones documentales relativas a las diferencias normativas existentes entre hombres y mujeres.

El autor anima al lector a consultar siempre las fuentes originales.

La mejor vacuna contra la manipulación consiste en leer directamente los documentos.

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Reflexión final

Este libro termina aquí.

Pero el estudio del Derecho nunca termina.

Las leyes cambian.

La jurisprudencia evoluciona.

Las instituciones se transforman.

Y las sociedades modifican constantemente su manera de entender la justicia.

Por eso el autor no aspira a haber escrito una obra definitiva.

Aspira únicamente a haber formulado algunas preguntas que merecen seguir siendo discutidas.

Porque el día en que una sociedad deja de discutir sus leyes comienza, casi sin darse cuenta, a renunciar también a una parte de su libertad.

Ésa ha sido, desde la primera hasta la última página, la única finalidad de este ensayo.

«Algunas preguntas para el lector»

• ¿Puede existir igualdad ante la ley cuando determinadas consecuencias jurídicas dependen del sexo de las partes?
• ¿Dónde termina la acción positiva y dónde comienza la discriminación?
• ¿Qué peso debe concederse a la presunción de inocencia cuando existen medidas cautelares de enorme impacto personal y familiar?
• ¿Qué reformas permitirían proteger mejor a las víctimas sin debilitar las garantías procesales?
• ¿Cómo debería conciliarse el interés superior del menor con el derecho a mantener una relación estable con ambos progenitores cuando ello sea posible?